L'esclusione del concorrente per illeciti professionali deve essere disposta previo contraddittorio.

"...Con il primo mezzo la Società ricorrente ha lamentato, in particolare, che la P.A. appaltante, omettendo la comunicazione di avvio del procedimento e procedendo in assenza di ogni contraddittorio, abbia impedito alla società -OMISSIS- di chiarire in sede procedimentale i contorni fattuali dell’unico episodio contestato che ha condotto alla risoluzione del contratto di altro appalto nonché le ragioni della contestazione non solo giurisdizionale della risoluzione contrattuale disposta e l’assenza stessa della gravità dell’inadempimento; non è stato, pertanto, consentito di dimostrare lo status di operatore economico virtuoso e affidabile, dotato di un codice etico e di un modello organizzativo ex d.lgs. n. 231 del 2001. Ciò in violazione tanto dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 che delle Linee guida ANAC n. 6. L’Azienda sanitaria avrebbe di fatto introdotto un’inammissibile ipotesi di automatismo espulsivo che l’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 non contempla, con un effetto a cascata pregiudizievole per gli interessi dell’operatore economico derivante da un singolo episodio. 

Si presenta fondata ed assorbente la censura relativa alla violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale.

La giurisprudenza amministrativa, alla luce delle previsioni del paragrafi 4 e 6 dell’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, ha avuto modo di chiarire che «a) le Stazioni Appaltanti possono procedere all’esclusione di un concorrente unicamente dopo che le stesse dimostrano, con mezzi adeguati, che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, vietando qualsiasi automatismo all’esclusione dalle procedure di gara; b) il concorrente che si trova in una delle ipotesi di esclusione, deve essere messo nelle condizioni di fornire la prova di aver adottato tutte le misure contestate, dimostrando la sua affidabilità per non essere escluso dalla gara (principio di proporzionalità). La normativa europea è stata recepita, per la parte di interesse, dall’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. 50/2016 ... la quale prevede che “la Stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.”. Inoltre, il procedimento in contraddittorio è espressamente previsto dai commi 7 e 8, dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, i quali dispongono che “un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, […] o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti” e che “se la Stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso della procedura d’appalto”. L’onere del contraddittorio – oltre ad esser stato introdotto normativamente – è stato anche ribadito e procedimentalizzato dall’ANAC nel paragrafo VI delle Linee Guida n. 6-2017, ove è stato previsto che “l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato”. La ratio di tali disposizioni è da ricercare nella volontà del legislatore di consentire ad un operatore economico, che ha subìto una risoluzione contrattuale ma che ha successivamente posto rimedio, di partecipare ad altre procedure d’appalto, previa valutazione da parte della stazione appaltante. Gli operatori economici che si trovano in una delle situazioni di esclusione devono avere la possibilità di chiedere che siano esaminate tutte le misure dagli stessi adottati ... per garantire l’osservanza degli obblighi imposti e ad impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo, al fine di valutare se tali misure offrano garanzie sufficienti e, in caso positivo, la loro ammissione alla procedura d’appalto. Diversamente opinando, detti operatori economici non potrebbero mai più partecipare ad una procedura di gara, anche nel caso in cui avessero rimediato ai loro eventuali errori, con l’ovvia conseguenza che gli stessi sarebbero costretti a chiudere le rispettive attività ed avviare le procedure di liquidazione e/o fallimento» (C.d.S., sez. V, 30 settembre 2020, n. 5732).

Nel caso in esame, emerge dagli atti di causa che l’AUSL Umbria 2, a fronte di un provvedimento di aggiudicazione del 31 dicembre 2022 (con accettazione dell’offerta sottoscritta in data 5 gennaio 2023) e nelle more della sottoscrizione del contratto, ha adottato in data 21 maggio 2023 il provvedimento revoca dell’aggiudicazione per sopravvenuta carenza del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c ter), d.lgs. n. 50 del 2016, omettendo la previa comunicazione all’aggiudicataria dell’avvio del procedimento di revoca. 

Come già evidenziato nella ricostruzione in fatto, la revoca è stata disposta dall’Amministrazione resistente preso atto dell’intervenuta la risoluzione per grave inadempimento nei confronti della società ricorrente, disposta dalla medesima azienda sanitaria con delibera D.G. -OMISSIS- del 14 aprile 2023, relativamente ad altro contratto in essere tra le parti ed avente ad oggetto la fornitura di materiali di convivenza e pulizia. Tale risoluzione è stata oggetto di contestazione da parte di -OMISSIS- s.p.a. davanti al Tribunale di Perugia e la questione è allo stato pendente dinanzi alla Sezione specializzata in materia di imprese.

Pertanto, non essendo intervenuta una sentenza definitiva di accertamento della legittimità della risoluzione disposta ai danni della -OMISSIS- s.p.a. e non essendo ravvisabile a fronte di una risoluzione ancora sub iudice un’ipotesi di esclusione automatica per illecito professionale (essendovi piuttosto spezio per una valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione), l’Azienda sanitaria, prima di procedere alla revoca dell’aggiudicazione, avrebbe dovuto garantire il necessario contraddittorio con l’operatore economico e verificare se lo stesso avesse adottato delle misure riparatorie..."