Il contratto di avvalimento tecnico-operativo deve contenere l'indicazione puntuale delle risorse messe a disposizione dall'ausiliaria.

"...14.1. Come precisato dal Giudice di prima istanza trattasi di contratti di avvalimento tecnico – operativo, in quanto le ausiliarie si sono impegnate a prestare requisiti di capacità tecnico – professionale all’ausiliata (ex multiscfr. Cons. Stato, n. 6932 del 2020; Cons. Stato n. 1330 del 2020).

Non può essere condivisa la prospettazione difensiva sostenuta dall’appellante secondo cui, nella specie, si tratterebbe di contratti finalizzati ad integrare l’aspetto economico – finanziario, anche in termini di fatturato, dell’ausiliata, essendo evidente che le ausiliarie hanno messo a disposizione ‘strutture’, ‘personale qualificato’, ‘tecniche operative’ e ‘mezzi’, quindi risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto, non emergendo con immediata evidenza che le ausiliarie stesse abbiano messo a disposizione solo la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle capacità del RTI aggiudicatario di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto di appalto, anche in caso di inadempimento. 

Va rammentato, a tale riguardo, che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza non di un avvalimento di garanzia, ma di un avvalimento operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta messa a disposizione di risorse determinate, espressamente individuate, affinchè il suo impegno possa dirsi effettivo (Cons. Stato n. 1704 del 2020; Cons. Stato n. 4396 del 2018). 

Anche in ipotesi di prevalenza di tale interpretazione (nella specie non condivisibile), si può ritenere che i contratti in questione siano di tipo ‘operativo’, con evidenti caratteri di indeterminatezza quanto alla assunta cessione di ‘ramo d’azienda’, indefiniti nei contenuti e generici nei mezzi posti a sussidio dell’aggiudicataria.

Va condivisa, invero, la conclusione a cui giunge il Collegio di prima istanza che ha dichiarato la nullità dei contratti di avvalimento, stante la palese genericità e astrattezza.

14.2. Il contratto di avvalimento tecnico – operativo, ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, in coerenza con l’art. 63 § 1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne “i titoli di studio e professionali’ e le ‘esperienze professionali pertinenti’, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa ‘delle capacità di altri soggetti’ postula, in termini condizionanti, che ‘questi ultimi eseguano direttamente’ (e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente), non limitando l’apporto ausiliario alla mera ‘messa a disposizione’, per la durata dell’appalto, delle relative ‘risorse necessarie’, di cui il concorrente ausiliato fosse carente. 

L’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 dispone che ‘l’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente…il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o in copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”. 

Secondo un orientamento consolidato in materia, condiviso da questa Sezione (cfr. Cons. Stato n. 68 del 2021; Cons. Stato n. 1120 del 2020; Cons. Stato n. 6551 del 2018), nel caso di avvalimento tecnico – operativo, avente ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico – finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse specifiche, le quali devono essere puntualmente indicate in contratto, solo così potendo dirsi rispettata la regola posta dall’art.89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n.50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dalla impresa ausiliaria.

Ne consegue che è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione, e, soprattutto, quando ha ad oggetto, come nella specie, il prestito di personale, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato richiede la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, con indicazione anche delle relative specifiche professionali, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ‘ingannevoli’ (così Cons. Stato n. 953 del 2018). 

E’ altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato n. 5464 del 2021; Cons. Stato n. 68 del 2021; Adunanza Plenaria, sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle regole generali dell’ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede della clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.). 

Orbene, emerge all’evidenza, dalla piana lettura dei suddetti contratti, una indeterminata messa a disposizione di personale e di strutture, senza che sia comprensibile la tipologia di personale ‘specializzato’ che si offre in ausilio. 

14.3. E’ noto a questo Collegio l’indirizzo della giurisprudenza prevalente secondo cui il contratto di avvalimento non deve necessariamente spingersi, per esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione, ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri a cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, n. 3682 del 2017); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando le modalità della diretta esecuzione del servizio e i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, n. 4935 del 2021). 

Nella specie, il contenuto dell’impegno contenuto nei contratti di avvalimento non soddisfa i requisiti di specificità richiesti, assumendo carattere all’evidenza generico, in un contesto in cui l’impiego di ‘personale qualificato’ con specifiche competenze è indispensabile, stante la necessità di seguire un progetto educativo, oltre che di assistenza di minori da zero a tre anni. 

Nei predetti contratti, inoltre, non sono state specificate quali risorse, quali tecniche operative e quali mezzi sarebbero stati messi a disposizione, in tal modo non qualificando in termini di concretezza l’impegno assunto. 

Ne consegue che, per le predette considerazioni, la sentenza di primo grado merita conferma, avendo il Giudice di primo grado, correttamente, precisato “Appare evidente che la dichiarazione di impegno a mettere a disposizione <> si limita ad enunciare categorie generali di soggetti, senza indicarne la quantità e la tipologia, così eludendo l’obbligo di specificazione richiesto dall’art. 89”.

Le deduzioni difensive illustrate dall’appellante non sono convincenti, trattandosi di gestione di asili nido, oltre al fatto che nei contratti di avvalimento non emerge che le ausiliarie abbiano provveduto a cedere beni specificamente individuati, oppure un complesso di beni organizzati, azienda o ramo di azienda, di cui invece hanno conservato la disponibilità, dovendosi, comunque, ritenere che anche laddove si fosse ciò convenuto, il contratto non avrebbe superato le censure di indeterminatezza, stante la genericità della messa a disposizione della organizzazione aziendale. 

In definitiva, come sostenuto dal Tribunale di prima istanza, la nullità dei contratti di avvalimento tecnico – operativo avrebbe dovuto indurre la Stazione appaltante ad escludere l’offerta della società aggiudicataria, in quanto priva dei requisiti di capacità tecnico – operativa richiesti dal bando..."