Con la decisione n. 4/2018, l’Adunanza plenaria ha ribadito che sono immediatamente impugnabili soltanto le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell’offerta. Queste ultime sono le uniche eccezioni alla regola della non immediata impugnabilità del bando e, in quanto tali, sono di stretta interpretazione.

È ben noto al Collegio il fondamentale insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 29 gennaio 2003, n. 1), secondo il quale “[i] bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato. A fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare”.

Va, peraltro, rammentato che la giurisprudenza amministrativa (ex multis, T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 gennaio 2023, n. 62) ha avuto modo di rilevare che la regola dell’impugnabilità della lex specialis solo unitamente agli atti che di essa diano concreta attuazione incontra due ordini di temperamenti.

È stato, in particolare, predicato l’onere di l’immediata impugnazione della lex specialis, laddove l’interesse a ricorrere dipenda:

- da clausole di bando che, in quanto contemplanti requisiti di ammissione alla procedura, si rivelino impeditive della partecipazione dell’interessato alla gara;

- da clausole che prevedano oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili o affatto sproporzionati.

La stessa giurisprudenza ha, peraltro, ampliato il novero dei casi nei quali si reputa sussistente l’interesse a impugnare direttamente la lex specialis di gara a prescindere dalla presentazione della domanda di partecipazione.

In proposito, è stato affermato che “secondo l’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale seguito (Cons. Stato, Ad.Plen. 26 aprile 2018, n. 4; sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; 18 luglio 2019, n. 5057; 8 marzo 2019, n. 1736), se è vero che l’esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato (la domanda di partecipazione atteggiandosi a strumento per la sussistenza della posizione qualificata e differenziata che legittima l’impugnazione, laddove altrimenti l’operatore del settore sarebbe portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione per partecipare ad una riedizione di questa), è pur vero che a tale regola generale si deroga allorché l’operatore contesti in radice l’indizione della gara ovvero all’inverso contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l’immediato carattere escludente; in tali ipotesi, infatti, la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della benché minima utilità sul piano della funzionalità giustiziale” (cfr., ex multis, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 19 giugno 2020, n. 1448).

Il Consiglio di Stato ha poi chiarito che “con la … decisione n. 4/2018, l’Adunanza plenaria ha ribadito che sono immediatamente impugnabili soltanto le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell’offerta. Queste ultime sono le uniche eccezioni alla regola della non immediata impugnabilità del bando e, in quanto tali, sono di stretta interpretazione. In riferimento alla clausola immediatamente escludente che si assuma consistere nella difficoltà/impossibilità di formulare un’offerta, la casistica giurisprudenziale vi include anche le clausole che impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto spropositati” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2021, n. 7960; cfr. anche T.A.R. Lazio, Sez. III, 14 maggio 2022, n. 6039).

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, inoltre, precisato che per potersi definire “immediatamente escludente” (con quanto ne segue su oneri e modalità di impugnazione), “la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta economicamente sostenibile (ossia astrattamente idonea a produrre – pur nella normale alea contrattuale – un utile derivante dall’esecuzione del contratto)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736).

Nel solco di tale orientamento, il C.G.A.R.S. (sentenza 22 dicembre 2022, n. 1302) ha rilevato che “più specificatamente vanno considerate “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico”; con la conseguenza che “l’operatore economico che intende far valere la valenza immediatamente escludente della clausola deve provare, in concreto, che l’impossibilità di partecipare alla gara è comune alla maggioranza delle imprese del settore di riferimento”.

Quanto sopra, alla luce del ribadito insegnamento dell’Adunanza Plenaria (sentenza 26 aprile 2018, n. 4), per cui “sono da considerare “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico..."