Non essendo possibile modificare o integrare in alcun modo il documento predefinito di offerta economica generato dal MePa, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione dell’offerta della ricorrente attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio.

Tanto premesso, costituisce circostanza pacifica tra le parti che il documento di offerta economica generato dal sistema MEPA non consentiva l’indicazione separata delle voci relative ai costi della manodopera e a quelli aziendali, tanto è vero che la società controinteressata - diversamente da quanto dichiarato dall’Azienda resistente nella memoria del 23 maggio 2023, che “la ..., risultata aggiudicataria della gara successivamente alla rettifica, compilava correttamente la propria offerta economica inserendo i costi di manodopera e gli oneri di sicurezza del personale” -, ha invece dovuto indicare tali costi al di fuori dell’offerta economica, e segnatamente con dichiarazione sostitutiva allegata alla documentazione amministrativa, atteso che come dichiarato dalla stessa controinteressata non era materialmente possibile “ inserire altri documenti all’interno della busta economica predisposta sul portale MePa”.

Ne consegue che, non essendo possibile modificare o integrare in alcun modo il documento predefinito di offerta economica generato dal MePa (come è dimostrato, appunto, dal fatto che la controinteressata non ha potuto inserire i costi della manodopera all’interno dell’offerta economica, ma al di fuori di essa con dichiarazione separata resa ad hoc), ed avendo il disciplinare stabilito un sistema rigido di presentazione dell’offerta – obbligatorio a pena di esclusione -, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione dell’offerta della ricorrente attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio, essendo ravvisabili, nel caso di specie, i presupposti per l’eccezionale attivazione del soccorso istruttorio stabiliti dalla CGUE (impossibilità di indicare separatamente i costi della manodopera).

Infatti, posto che l’omessa indicazione separata dei propri costi della manodopera, in quanto componente essenziale dell'offerta economica, è di regola sottratta, ai sensi dell'art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici alla sanatoria mediante soccorso istruttorio, la Corte di Giustizia (sez. IX, 2 maggio 2019 in causa C-309/18) ha enucleato talune ipotesi nelle quali, in base ai principi di trasparenza e di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell'offerta mediante l’attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante: “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice" (CGUE, sez. IX, 2 maggio 2019 in causa C-309/18, cit.). Merita osservare che, nello specifico caso oggetto di esame da parte della Corte di Giustizia, il modello predisposto dalla stazione appaltante, che i concorrenti dovevano obbligatoriamente utilizzare, "non lasciava loro alcuno spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d'oneri relativo alla medesima gara d'appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall'amministrazione aggiudicatrice" (§ 29). In ragione di tali circostanze la Corte di Giustizia ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie "fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice" (§ 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.

Né, nella fattispecie in esame, può indurre a diversa conclusione il richiamo al codice degli appalti e alla verifica circa i costi della manodopera contenuto all’ultimo capoverso dell’art. 6 del disciplinare di gara, clausola che a fronte della rigidità del sistema di presentazione dell’offerta previsto dal medesimo disciplinare di gara, veniva a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile, giustificando pertanto l’attivazione del soccorso istruttorio richiesto dalla ricorrente.

Parimenti non è convincente l’argomento di parte resistente che fa leva sul comportamento e sulle scelte operate dalla controinteressata di rendere dichiarazione sostitutiva sui costi, comportamento che, secondo quanto sostenuto dall’Azienda “Papardo”, se tenuto anche dalla ricorrente, avrebbe garantito a quest’ultima l’aggiudicazione della gara.

Ebbene, l’argomentazione si fonda sull’equivoco di ritenere che la controinteressata abbia indicato tali costi nella propria offerta economica, cosa che non è invece avvenuta, come dichiarato dalla stessa ..., e dimostra che l’operatore economico, non potendo in alcun modo specificare i costi in argomento all’interno dell’offerta economica, ha di sua iniziativa ritenuto di trovare una soluzione rilasciando una dichiarazione sostitutiva ex artt. 46-47 D.P.R. 445/2000 che nulla ha a che vedere con il documento che i concorrenti dovevano obbligatoriamente utilizzare per la presentazione dell’offerta economica..."