I presupposti della proroga tecnica - Art. 106, comma 11, del D.Lgs. 50/2016

"... La giurisprudenza ha precisato che “per effetto dell'applicazione dei principi comunitari che considerano la proroga o il rinnovo del contratto quale contratto nuovo, soggiacente a regole competitive, la proroga può essere concessa esclusivamente al fine di evitare l'interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l'espletamento della procedura di evidenza pubblica. Più in dettaglio, in base all'interpretazione dell'art. 106, comma 11, d.lg. n. 50/2016 fornita dall'ANAC e dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti: la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento del nuovo contraente; la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte); l'Amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell'indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti, la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione, vi sia l'effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente. In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all'Amministrazione, vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente; l'azione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell'originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto” (TAR Napoli, sez. VIII, 10 febbraio 2022, n. 891).

Il Codice dei Contratti, d.lgs. n. 50/2016) ha previsto nell’ambito dell’art. 106, comma 11, la c.d. proroga tecnica disponendo che “la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

In sostanza, dall’art. 106 si ricava che:

- l’Amministrazione può disporre la proroga tecnica solo se tale possibilità sia inserita nella lex specialis di gara;

- la proroga tecnica, sulla base della clausola di opzione prevista nella lex specialis di gara, deve essere adottata dall’Amministrazione prima della scadenza del contratto al quale detta proroga si riferisce: poiché con la proroga viene modificata la durata del contratto, la stessa presuppone che il contratto sia ancora in corso di esecuzione e pertanto efficace. Se infatti il contratto è già scaduto e quindi non più efficace non è possibile dar corso a una proroga tecnica della durata in quanto la durata, intesa come validità, è già venuta meno;

- la proroga tecnica è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di scelta del nuovo contraente alla scadenza del contratto. In tal senso al momento di adozione della proroga tecnica del contratto scaduto dovrà essere stata già avviata la procedura di gara per l’aggiudicazione del nuovo contratto, ancora in corso di svolgimento;

- la proroga tecnica può essere disposta unicamente per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di gara per l’individuazione del nuovo contraente: trattandosi di un rimedio eccezionale, deve essere finalizzato ad assicurare la prosecuzione del contratto senza soluzione di continuità nelle more del subentro del nuovo affidatario;

- nel periodo di differimento temporale del contratto determinato dalla proroga tecnica l’Amministrazione può disporre che l’affidatario sia tenuto – per tutta la durata della proroga – all’esecuzione delle prestazioni contrattuali agli stessi prezzi, patti e condizioni ovvero a prezzi, patti e condizioni più favorevoli per l’Amministrazione stessa.

Posti questi principi, è da rilevare che, nel caso in esame, la proroga è stata disposta dopo che il contratto si era concluso.

Nel caso in esame risulta incontestato che la convenzione era già scaduta al momento dell’adozione della proroga.

Infatti, è la stessa delibera di proroga della Convenzione, adottata il 27 marzo 2023, che dà atto che “il relativo contratto ha ricevuto decorrenza l’1/01/2020 ed è scaduto il 31/12/2022”, con la conseguente illegittimità di detta proroga...."