Si tratta di documenti che operano su piani diversi: il contratto di avvalimento su quello negoziale tra l’ausiliaria e l’ausiliata e deve osservare i requisiti di specificità prescritti, a pena di nullità, all’ultima parte del comma 1 dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016; la dichiarazione di impegno riguarda, invece, l’assunzione diretta della responsabilità dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante e, in buona sostanza, presuppone l’efficacia e validità del contratto di avvalimento.

"...Il Collegio ritiene utile precisare che non sussistono dubbi sul fatto che l’avvalimento che viene in rilievo nella presente controversia rientra nel novero dell’avvalimento ‘tecnico e operativo’, poiché l’ausiliaria ha messo a disposizione dell’ausiliata il requisito di qualificazione OS 7 di cui è carente per l’esecuzione.

Relativamente all’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che è ammissibile l’avvalimento anche quanto alla SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486; Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).

In definitiva, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074).

Quest’ultimo profilo, ossia la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento, ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA, dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico – professionale di eseguire il contratto e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante; ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169; id. n. 3300/2023).

La giurisprudenza formatasi in materia ha avuto modo di precisare in più occasioni che “l’avvalimento operativo ricorre quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria. (…) Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (cfr. C.d.S., Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953)”.

Ora nel caso di specie non pare al Collegio che il contratto abbia i requisiti minimi per dirsi in linea con quanto prescritto dall’art. 89 del codice dei contratti per come inteso dalla giurisprudenza.

Ed infatti, l’indicazione dettagliata dei mezzi messi a disposizione è contenuto nella dichiarazione resa dall’ausiliaria all’Amministrazione che però non fa parte del contratto e non è da esso richiamato, sicchè tale elenco non è parte del contratto di avvalimento, con la conseguenza che esso implica solo l’assunzione di un impegno dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante.

Tale autonoma dichiarazione di impegno non vale a sanare, neppure in via interpretativa, le carenze del contratto di avvalimento che difetta di specificità, in quanto l’accordo negoziale, in virtù del quale l’ausiliaria mette a disposizione del concorrente e della stessa Amministrazione i propri requisiti, risulta irrimediabilmente pregiudicato, in assenza di un richiamo espresso alla dichiarazione recante l’elencazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione.

Si tratta di documenti che operano su piani diversi: il contratto di avvalimento su quello negoziale tra l’ausiliaria e l’ausiliata e deve osservare i requisiti di specificità prescritti, a pena di nullità, all’ultima parte del comma 1 dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016; la dichiarazione di impegno riguarda, invece, l’assunzione diretta della responsabilità dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante e, in buona sostanza, presuppone l’efficacia e validità del contratto di avvalimento.

La distinzione tra i due documenti è individuata anche dalla giurisprudenza che ha costantemente rilevato come “le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti” (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 4370 del 2.05.2023; cfr. Cons. Stato, V, 1 agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012).

Nella fattispecie, come rilevato, il contratto di avvalimento si limita genericamente ad individuare quale oggetto del prestito le risorse necessarie all’esecuzione, senza però individuarle e incorrendo nella segnalata genericità invalidante ai sensi dell’art. 89, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016..."