E' precluso il soccorso istruttorio in caso di mancata produzione delle dichiarazioni dell'ausiliaria in merito al possesso e al prestito dei requisiti speciali.

"...Il ricorso, integrato da motivi aggiunti, non è fondato e va respinto secondo quanto segue.

Si rileva che il capitolato speciale di gara specificava espressamente all’art. 12 che i concorrenti che intendessero avvalersi dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di una impresa ausiliaria avevano l’onere di fornire a pena di esclusione i documenti ivi indicati e che la ricorrente, che aveva dichiarato di avvalersi dei requisiti della ausiliaria ... non ha allegato alla domanda di partecipazione le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria previste dal capitolato. 

Inoltre, si ricorda che tali dichiarazioni non sono surrogabili con la presentazione del solo contratto di avvalimento (cfr. tra le altre Cons. di Stato, sent. n. 3506 del 2020, “…ai fini dell’avvalimento vanno tenuti distinti i documenti che l’art. 89 del codice dei contratti pubblici prescrive debbano essere prodotti dal concorrente che vi fa ricorso “in quanto il contratto ha un’efficacia inter partes; con lo stesso l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. L’impresa ausiliaria si obbliga invece nei confronti della stazione appaltante con separata dichiarazione, mediante la quale mette a disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Tale distinzione discende proprio dalla previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che richiede di tenere distinto il contratto di avvalimento dalla dichiarazione; lungi dal costituire un mero formalismo, tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente…omissis… attesa la diversità di natura, contenuto e finalità, quindi attese l’autonomia e la necessaria complementarietà, dei documenti richiesti dall’art. 89, comma 1, la mancanza dell’uno non può essere supplita dall’altro o da determinati elementi o contenuti dell’altro…) e, in ogni caso, si osserva che parte ricorrente non ha depositato agli atti il contratto di avvalimento, per cui non se ne potrebbe neppure verificare il contenuto.

Orbene, la ricorrente deduce, in sostanza, che, pur non essendo state prodotte per errore in sede di domanda di partecipazione alla gara le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria, l’omissione sarebbe sanabile tramite il soccorso istruttorio essendo la documentazione di data certa anteriore alla scadenza del termine di ricezione delle offerte (la documentazione è stata firmata digitalmente in data 7 luglio 2023).

Il collegio osserva, però, che l'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che non possano essere sanate tramite il soccorso istruttorio le mancanze e irregolarità essenziali “afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica” e che anche l’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023 esclude la possibilità di integrare o sanare tramite soccorso istruttorio la documentazione “che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica”; il che, anche in una lettura che vada in una direzione “antiformalistica”, si pone comunque come espresso limite individuato dal legislatore al soccorso istruttorio e ciò nel bilanciamento con il contrapposto principio di parità dei concorrenti nelle gare pubbliche e di autoresponsabilità dei partecipanti. 

Si rileva, inoltre, che il documento che la ricorrente ha omesso di produrre contiene non solo la dichiarazione di impegno dell’ausiliaria, nei confronti del concorrente e della Stazione appaltante, a fornire i propri requisiti di ordine speciale dei quali è carente il concorrente ausiliato e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, ma anche la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di carattere speciale prescritti dal disciplinare di gara (sia di capacità economico-finanziaria che di capacità tecnico-professionale, come in essa dettagliati) da parte dell’ausiliaria.

Tanto premesso, il collegio ritiene che la mancata produzione nel termine massimo di presentazione delle offerte delle dichiarazioni, richieste espressamente a pena di esclusione dalla stazione appaltante, relative al possesso dei requisiti di ordine speciale da parte dell’ausiliaria e all’obbligo a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto, nei confronti del concorrente e della Stazione Appaltante, tali requisiti (dei quali il concorrente ausiliato è carente) unitamente alle risorse necessarie, non possano essere oggetto di soccorso istruttorio, trattandosi di documenti essenziali che vanno a comporre l’offerta della ricorrente: le citate dichiarazioni dell’impresa ausiliaria che non sono state prodotte dalla ricorrente sono, invero, dichiarazioni essenziali che vanno a strutturare i termini dell’offerta della ricorrente con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara e, pertanto, per queste l’attivazione del soccorso istruttorio è da ritenersi preclusa (cfr. da ultimo Cons. di Stato, sent. n. 7870 del 2023, che ha precisato che deve “tenersi per fermala non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) “degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell'offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all'operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell'offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l'esecuzione delle prestazioni messe a gara) …”; cfr. in tal senso anche Tar Lazio, Roma, sent. n.14255 del 2023)..."