In nessun caso, si possono ammettere alla gara offerte che presentano soluzioni tecniche che non rispettano i requisiti minimi e i caratteri essenziali richiesti dalla lex specialis

"...Chiarito che quindi l’offerta tecnica della controinteressata non è conforme alle disposizioni del bando, non può trovare applicazione, nel caso di specie, il principio di equivalenza.

Il principio di equivalenza è ricavabile dall’art. 68, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui “Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

Si tratta di un principio che “permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica, sul presupposto che la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità” (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 10 febbraio 2022, n. 1006).

Con il principio in commento si vuole evitare un'irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte aventi un oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e, tuttavia, formalmente prive della specifica prescritta (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353) e presuppone, pertanto, la corrispondenza delle prestazioni (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5169 e 22 novembre 2017, n. 5426), in modo da soddisfare in misura equivalente le necessità della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2093).

Tuttavia, in giurisprudenza è stato altresì chiarito che “Nelle gare pubbliche la Commissione aggiudicatrice di gara può chiarire la portata di clausole ambigue, valutando anche l'equivalenza delle soluzioni tecniche offerte, ma non può, in alcun caso, ammettere alla gara offerte che presentano soluzioni tecniche che non rispettano i requisiti minimi e i caratteri essenziali richiesti dalla lex specialis” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 24/02/2016, n.746); è inoltre principio consolidato quello per il quale “la lex specialis di una procedura costituisce un vincolo da cui l’amministrazione non può sottrarsi: per effetto del rigoroso principio formale che assiste la lex specialis, a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (ex multis, Cons. Stato, V, 29 settembre 2015, n. 4441; III, 20 aprile 2015, n. 1993; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154), le prescrizioni stabilite in una lex specialis impegnano non solo i privati interessati, ma, ancora prima, la stessa amministrazione, che non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione, né può disapplicarle, neppure quando alcune di queste regole risultino inopportune o incongrue o comunque superate, fatta salva naturalmente la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela (tra tante, Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1604; 13 settembre 2016, n. 3859; 28 aprile 2014, n. 2201; 30 settembre 2010, n. 7217; 22 marzo 2010, n. 1652; Ad. plen., 25 aprile 2014, n. 9)” (Cons. Stato, Sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1196)

Ne consegue che il giudizio di equivalenza funzionale non può trovare applicazione se il prodotto offerto è difforme rispetto a quello descritto dalla lex specialis, costituisce cioè un “aliud pro alio”. In nessun caso, infatti, l’applicazione del principio in commento può condurre ad una disapplicazione del bando di gara perché altrimenti gli operatori economici non potrebbero fare affidamento sulla regolarità della procedura e non potrebbero formulare in maniera ponderata la propria offerta economica.

Nel caso di specie emerge in maniera evidente che l’offerta della società controinteressata non può considerarsi equivalente a quanto richiesto dal bando, atteso che la finalità dichiarata dalla lex di gara è la costituzione di “un’unica piattaforma analitica”, che l’offerta della controinteressata non è in grado di realizzare per mancanza di una completa integrazione tra i moduli offerti..."