Il soccorso istruttorio e il contratto di avvalimento.

"...Ed invero, gli elementi prospettati a sostegno della rivendicata tempestività del contratto di avvalimento – id est della sua formazione in data certa anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte – non appaiono affatto idonei a comprovare la circostanza in contestazione, posto che la firma digitale del documento informatico, in mancanza di marcatura temporale, non è per legge assistita da valenza probante in ordine al tempo della relativa formazione, garantendone soltanto la riconducibilità al suo autore e, dunque, il requisito della forma scritta (art. 20, co. 1-bis, C.A.D.).

Al fine di ottenere una prova piena del momento in cui un documento informatico è stato formato occorre, invece, la c.d. ‘marca temporale’, integrante un servizio specificamente volto ad associare data e ora certe e legalmente valide ad un documento informatico, consentendo, quindi, di attribuirgli una validazione temporale opponibile a terzi (sulla differenza di funzioni tra i due strumenti, v. Cass., ord. 13 febbraio 2019, n. 4251)...

... Alla luce dei rilievi sin qui esposti deve, in definitiva, ritenersi che la ricorrente principale non abbia idoneamente confutato l’eccezione sollevata dal ricorrente incidentale con riferimento alla denunciata invalidità del contratto di avvalimento, non essendo stata offerta in giudizio la prova certa, pur nella disponibilità della parte, della relativa stipula in data certa anteriore al termine ultimo per la presentazione delle offerte. 

18. Da ciò consegue, allora, che l’accordo tra le parti non può ritenersi validamente perfezionato, prescrivendo l’art. 104, comma 1, del nuovo codice degli appalti che il contratto di avvalimento debba essere concluso a pena di nullità in forma scritta. Tale previsione va, poi, letta congiuntamente a quella di carattere generale in tema di soccorso istruttorio dettata dall’art. 101, il quale sul punto, analogamente a quanto previsto per la garanzia provvisoria, ammette la sanabilità del vizio riveniente dalla mancata presentazione del contratto di avvalimento soltanto “mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”. 

La lettura combinata delle due norme impone, allora, di ritenere che il contratto di avvalimento debba essere indefettibilmente stipulato tra le parti in data anteriore a detto ultimo termine.

In definitiva, stante l’espressa previsione della forma scritta ad substantiam, l’accordo negoziale deve perfezionarsi con la sottoscrizione dell’atto in un momento anteriore al termine de quo, potendo essere sanata con il rimedio del soccorso istruttorio soltanto l’incompletezza documentale del regolamento pattuito ma non anche, per evidenti ragioni, la mancanza della sottoscrizione di uno dei contraenti. 

18.1. Pienamente conforme alla normativa di rango primario risulta la lex specialis relativa alla procedura oggetto del presente giudizio, disponendo, infatti, il punto 13 del disciplinare di gara, dopo aver precisato che il contratto dev’essere “concluso in forma scritta a pena di nullità, da presentare in sede di gara”, che “È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, a condizione che i citati elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’Offerta”.

18.2. La non emendabilità col rimedio del soccorso istruttorio della mancanza nel contratto di avvalimento della sottoscrizione (tempestiva) di uno dei contraenti, ed in particolare di quella dell’impresa ausiliaria, è stata, d’altro canto, reiteratamente affermata dalla giurisprudenza amministrativa già nel vigore del codice abrogato, che pur non sanzionava espressamente con la nullità il contratto non concluso in forma scritta, richiedendo, nondimeno, che esso fosse allegato “alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica” (art. 89 d.lgs. n. 50/2016). 

Più in dettaglio, la giurisprudenza, pur esigendo in linea generale la firma, non necessariamente simultanea, di entrambi i contraenti, ha riconosciuto efficacia sanante dell’omessa sottoscrizione da parte dell’impresa ausiliata alla “approvazione degli effetti del contratto ad opera della parte che non lo ha formalmente sottoscritto, in ipotesi di produzione in sede di gara di copia del contratto firmato dalla controparte con decorrenza dalla presentazione dell'offerta cui è allegato (vedi Consiglio di Stato sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209)” (T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I, 15 febbraio 2022, n. 170). Con la richiamata pronuncia il Consiglio di Stato aveva, infatti, affermato che “che la produzione del contratto di avvalimento da parte dell'offerente (soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto) in allegato all'offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell'offerta cui è allegato” (in tal senso, cfr., da ultimo, TAR Calabria, sez. I, 8 maggio 2023, n. 711). 

18.3. In continuità con tale indirizzo ermeneutico, il principio ha trovato un’interpretazione maggiormente rigorosa nelle prime pronunce rese sul punto dalla giurisprudenza nel mutato assetto normativo conseguente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, affermandosi proprio sulla questione della sanabilità mediante soccorso istruttorio di un contratto di avvalimento privo della sottoscrizione dell’impresa ausiliata (ma firmato dall’ausiliaria) che “la richiamata disposizione - che disciplina il soccorso istruttorio c.d. integrativo o completivo - consente che l'omessa allegazione del contratto di avvalimento sia colmabile attraverso la produzione del relativo accordo alla condizione che quest'ultimo sia stato concluso, vale a dire sottoscritto da entrambe le parti, prima del termine finale per aderire alla procedura selettiva. Rende soccorribile, pertanto, l'omessa allegazione di un documento in precedenza formatosi, ossia il contratto già perfezionatosi, e non invece l'originaria carenza sostanziale dell'atto necessario per la partecipazione alla procedura selettiva” (TAR Veneto, sez. I, 27 ottobre 2023, n. 1521). Nella medesima decisione si è inoltre precisato che “in assenza della firma di una delle parti, infatti, il documento può al più valere come mera proposta. Ciò discende dai principi generali del diritto civile, per i quali, quando la forma scritta è stabilita a pena di nullità, è necessario che il documento contrattuale sia sottoscritto da entrambi i contraenti: tale doppia sottoscrizione costituisce un elemento essenziale della scrittura privata, che è a sua volta la variante minima della forma scritta”. Da ciò è stato coerentemente desunto che il deposito del testo contrattuale da parte dell’impresa concorrente privo di sottoscrizioni può essere valutata, e così acquisire valore probatorio, al solo fine della dimostrazione dell’avvenuta stipula dell’accordo nella forma imposta dalla legge, senza assumere, tuttavia, alcuna rilevanza in merito alla sua validità. Infatti, un contratto che richiede la forma scritta ad substantiam può semmai essere confermato da un comportamento concludente della parte, senza, tuttavia, che quest'ultimo possa sostituire o integrare un requisito di validità della stessa pattuizione.