Cons. St., Sez. V, 13.02.2023, n. 1500
Modifica ATI in diminuzione in caso di perdita SOA? TAR Liguria, Sez. I, 10.05.2022, n. 355
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"...L'Adunanza plenaria ha risolto il contrasto interpretativo dell’art. 48, commi 17, 18, e 19 ter, del d.lgs. 50/2016 nella vigente formulazione, risultante dalle modifiche di cui al d.lgs. 56/2017, avente a suo fondamento un’antinomia normativa c.d. assoluta fra i commi 17 e 18 e il comma 19-ter della stessa disposizione (Cons. Stato, Ad. plen., n. 2/22, capi 11.2 e 11.3) vertente sull’ammissibilità della modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese nel caso di perdita del possesso dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 80 in capo ad una delle imprese del raggruppamento, non solo in corso di esecuzione (come pacificamente ammesso), ma anche in corso di gara (come controverso).
Segnatamente, sulla scorta delle ivi argomentate considerazioni (alla quale si ritiene sufficiente fare rinvio), l’Adunanza plenaria ha affermato il seguente principio di diritto:
“la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice".
La modifica soggettiva ammessa è segnatamente quella “in diminuzione”, qui ventilata dalle appellanti, con l’effetto che “laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della L. n. 241 del 1990 e all’art. 4 D.Lgs. n. 50 del 2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara” concedendo “un termine ragionevole e proporzionale al caso concretamente verificatosi, riprendendo all’esito l’ordinario procedimento di gara” (Ad. plen. n. 2/2022, capo 13).
Si tratta di un principio che supera la ricostruzione precedentemente effettuata dalla giurisprudenza cui si è attenuto il primo giudice, che aveva tenuto fermo il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche per l’ipotesi di sopravvenuta perdita dei requisiti anche dopo l’introduzione del nuovo comma 19-bis, il quale espressamente estende l’eventualità di “modifiche soggettive” anche alle ipotesi verificatesi “in fase di gara”.
8. Di contro, non convincono le argomentazioni del controinteressato.
In particolare, la locuzione “modifiche soggettive” in parola non può essere interpretata restrittivamente, ovvero in senso di escludere, come nel passato, la possibilità di modifica dipendente da “perdita in corso di gara dei requisiti di partecipazione”, ciò che contrasterebbe frontalmente con il chiaro senso e la evidente portata innovativa della decisione di Ad. plen. n. 2/2022 nel riferirsi specificamente proprio a tale ipotesi, e non potrebbe condurre all’auspicata coerenza del considerato quadro normativo, che l’Adunanza plenaria ha già ritenuto intrinsecamente contraddittorio per le articolate considerazioni ivi esposte, da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi.
Quanto poi, specificamente, al fatto che l’interpretazione di Ad. plen. n. 22/2022 determinerebbe un contrasto con il comma 19, ultimo periodo, dell’art. 48, che esclude la modificazione soggettiva volta a eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, deve ritenersi che il divieto previsto dalla disposizione (“E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”) si riferisce esclusivamente “alla riduzione del raggruppamento dovuto a carenza di requisiti che risale alla presentazione dell’offerta, con finalità elusiva della mancanza ab origine dei requisiti, mentre i casi di cui ai commi 17 e 18 attengono alla fattispecie per la quale la perdita dei requisiti è sopravvenuta alla domanda di partecipazione”, principio già enunziato dalla giurisprudenza un tempo “minoritaria” di questo Consiglio di Stato (III, n. 2245/2020, cit.) che si rivela ora del tutto coerente con la lettura normativa effettuata dall’Adunanza Plenaria con la decisione n. 2 del 2022..."
