IL DEBITO TRIBUTARIO (SUPERIORE AD €.5000) CONTENUTO NEL PROCESSO VERBALE DI CONTESATAZIONE (PVC) REDATTO DALLA GUARDIA DI FINANZA NON COMPORTA L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE, POICHE' IL PVC HA NATURA ENDOPROCEDIMENTALE E, PERTANTO, LA PRETESA ERARIALE NON E' ANCORA ACCERTATA. L'ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE RICHIEDE UNA CONGRUA MOTIVAZIONE.

TAR Puglia Lecce, Sez. II, 22.09.2021, n. 1377

"...L’esclusione è stata disposta, come si legge nella cit. determina -OMISSIS- del 12 luglio 2021, perché il concorso delle circostanze segnalate nel verbale della Commissione di gara dell’8.6.2021, cioè “commissione di un illecito amministrativo finalizzato a percepire fondi pubblici non dovuti, unitamente all’accertamento – ancorché non definitivo – di un debito tributario, di non indifferente entità scaturente dall’aver portato in detrazione costi non riconoscibili ovvero crediti di imposta non ammissibili”, denota “una complessiva scarsa affidabilità professionale dell’O.E., nonché grave violazione delle norme tributarie”.

3) Nel verbale della Commissione di gara dell’8.6.2021, si legge che:

- a) il debito tributario (per complessivi euro 15.0000), “ancorché non definitivo, supera certamente l’importo di 5.000 euro che la prima parte del comma 4 dell’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016 indica quale soglia di gravità della violazione tributaria. Per altro verso, la presentazione della domanda di accertamento con adesione non realizza alcuno dei presupposti previsti nel prosieguo della norma al fine di impedire un potenziale effetto espulsivo (l’aver pagato e l’essersi impegnati in modo vincolante a pagare le imposte…). Anzi, la presentazione dell’accertamento con adesione (ha) l’effetto prospettico di determinare definitivamente il debito tributario, riducendo (unicamente) l’importo delle sanzioni”;

- b) “la società ha indebitamente percepito € 1.416,87. Trattandosi di importo inferiore alla soglia di € 3.999,96 che il comma 2 dell’art. 316-ter c.p. prevede quale limite alla realizzazione di un illecito penale, successivamente alla notifica del verbale la società (e gli altri obbligati in solido) hanno estinto la violazione mediante restituzione della somma indebitamente percetta e pagamento della sanzione amministrativa. La violazione commessa è idonea a porre in dubbio l’integrità e l’affidabilità del concorrente ai sensi della lett. c) del comma 5 del medesimo art. 80, atteso che denota la non convinta adesione dell’O.E. ai valori fondanti l’ordinamento e del vivere civile, a cui presidio sono appunto poste le più gravi sanzioni criminali: la circostanza che quest’ultima non sia stata applicata non ha rilievo, in quanto l’illecito penale non è stato integrato unicamente in ragione della tenuità dell’importo indebitamente percepito… resta invece integro il disvalore della condotta in sé…”.

4) L’impugnata esclusione poggia quindi su due ragioni:

- a) la ritenuta esistenza di un grave debito tributario non definitivamente accertato ex art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 8, comma 5, lett. b), del D.L. n. 76/2020 (convertito con modifiche in L. n. 120/2020);

- b) la ritenuta esistenza di un grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) del medesimo D. Lgs. n. 50/2016, in ragione dell’illecita percezione di un finanziamento pubblico non dovuto per € 1.416,87, sanzionato come illecito amministrativo e con la restituzione dello stesso finanziamento...

7) Il ricorso (con cui si deduce, con unico articolato motivo, violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 4 e 5, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016 e dei paragrafi 6 e 7 delle Linee Guida ANAC n. 6, violazione dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, violazione dei considerando 101 e 102 della Direttiva Europea 24/2014, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara in tema di soccorso istruttorio e di contraddittorio, violazione dei principî di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, par condicio e non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, difetto di istruttoria e di motivazione), è fondato, per quanto di seguito si osserva.

8) Risulta dagli atti che il debito tributario non è ancora stato accertato, essendovi solo un Processo Verbale di Constatazione (PVC) della Guardia di Finanza, che ha pacificamente natura endoprocedimentale (v. C.d.S., 2 aprile 2020, n. 2245). Non conduce a conclusioni diverse il fatto che la ricorrente abbia presentato domanda di accertamento con adesione a seguito del cit. PVC (v. doc. 8 ricorso), in quanto, ai sensi dell’art. 6, comma 1, D. Lgs. n. 218/1997, “1. Il contribuente nei cui confronti sono stati effettuati accessi, ispezioni o verifiche ai sensi degli articoli 33 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, e 52 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, può chiedere all'ufficio, con apposita istanza in carta libera, la formulazione della proposta di accertamento ai fini dell'eventuale definizione”. Non risultando ancora pervenuti riscontri da parte dell’Ente impositore, è evidente che l’obbligazione tributaria non è ancora sorta.

9) Viene quindi meno la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016.

10) Con riferimento all’illecito amministrativo di cui all’art. 316-ter, comma 2, c.p., la P.A. ha ritenuto che lo stesso configurasse un grave illecito professionale, senza tuttavia fornire alcuna motivazione al riguardo (al di là del pleonastico riferimento ai valori fondanti del vivere civile e al disvalore della condotta in sé, in quanto giudizio già espresso a monte dal Legislatore), a dispetto, peraltro, di quanto la stessa P.A. aveva espressamente indicato nel disciplinare di gara, in cui, al § 3.1, si era impegnata a una “ponderata valutazione discrezionale” in ordine alla affidabilità del concorrente.