IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE TROVA APPLICAZIONE ANCHE NEL CASO IN CUI IL GESTORE USCENTE SIA MANDANTE DI UN RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO D'IMPRESE.
TAR Campania Napoli, Sez. IV, 27.09.2021, n. 6065
"...Nel verbale n. 3 del 7 giugno 2021 con il quale è stata proposta l’esclusione della ricorrente si legge che «… l'eventuale partecipazione di ...., sebbene in qualità di mandante, al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (rectius concorrente in raggruppamento), si pone in patente contrasto con il principio di rotazione, che la stazione appaltante ha perfettamente rispettato, integrando gli estremi di una violazione di legge. In altri termini, l'adesione di ... al costituendo R.T.I. e la conseguente partecipazione alla presente procedura di gara, vanificherebbe del tutto la scelta della stazione appaltante di escludere tale operatore economico (aggiudicatario uscente) dalla lista dei fornitori invitati alla procedura, e al contempo determinerebbe una sostanziale elusione delle regole della concorrenza e delle concrete finalità assolte dal principio di rotazione ex art. 36 comma 1 d.lgs. 50/2016, che si impone quale riferimento normativo inviolabile del procedimento amministrativo».
In base all’art. 36, comma 1, d.lgs. n.50/2016 «1. L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese….».
La giurisprudenza amministrativa, dalla quale il Collegio non intende discostarsi, ha chiarito che detto principio ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio e consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio. L’art. 36 citato, quindi, contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale - salvo motivate eccezioni - si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti”, così garantendo i principi di cui all’ art. 97 Cost., poiché “l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi” (Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).
Lo scopo della norma è evidente ed è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare, acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. St. sez. V., 17 marzo 2021, n. 2292).
Per quanto concerne la rappresentata possibilità, da parte della ricorrente, di partecipare da sola alla gara senza la mandante ...., all’esito di una modifica soggettiva, il Codice consente detta modifica nella fase esecutiva dell’appalto (comma 18 dell’art. 48 del D.Lgs. n.50 del 2016) e al momento dello svolgimento della gara, comma 19 ter del predetto articolo.
Nel caso di specie, per come affermato dall’amministrazione il costituendo r.t.i. non avrebbe inoltrato alcuna richiesta di modifica soggettiva nel corso della gara mentre detta richiesta veniva rappresentata solo dopo aver ricevuto il provvedimento di esclusione dalla gara medesima (TAR Lazio Roma n. 564/2020)..."
