IL TAR NAPOLI ELENCA I PRINCIPI TRAGUARDATI DALLA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA IN ORDINE ALL'ART. 80, COMMA 5, LETT. M) DEL D.LGS. 50/2016
TAR Campania Napoli, Sez. I, 01.10.2021, n. 6116
"...La disposta esclusione si fonda sull’art. 80, quinto comma, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Il Tribunale intende rifarsi all’interpretazione della norma data dalla condivisa giurisprudenza, riproposta da questa Sezione con sentenza del 15/2/2021 n. 987, affermando che:
<<- l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale;
- ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti (Cons. Stato, Sez. V, n. 1265/2010);
- tale interpretazione garantisce la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si ritenesse di correlare l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte (TAR Lombardia, sez. I, n. 2248/2016);
- è ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte. La ricorrenza di questi indici, in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è sufficiente a legittimare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione (TAR Lombardia, Milano, I sez., n. 1984/2019);
- il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate (TAR Sardegna, n. 163/2018)>>.
La pronuncia è stata confermata con sentenza della sez. IV del Consiglio di Stato del 22/4/2021 n. 3255, ribadendo che la giurisprudenza amministrativa ha individuato “una serie di indici, che per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione devono avere le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, che spetta all’Amministrazione valutare in concreto”, per concludere che: “E’ quindi sufficiente, ai fini dell’esclusione, che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale (esemplificativamente vincoli di parentela)” (p. 8.4).
Venendo al caso di specie, il provvedimento di esclusione impugnato si mostra aderente ai principi ora indicati.
Gli elementi posti a fondamento dell’atto denotano un tessuto relazionale da cui è stato legittimamente tratto il convincimento dell’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, incidente sulla regolarità del loro operato, contravvenendo alla segretezza delle offerte e in grado di pregiudicare i principi di trasparenza delle gare pubbliche e di parità di trattamento dei concorrenti.
Va chiarito che gli elementi ravvisabili debbono essere valutati in astratto, purché fondati su un sufficiente livello di attendibilità, senza che la stazione appaltante debba essere onerata della prova in concreto della alterazione del confronto concorrenziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12/1/2021 n. 393: “la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale «postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)» (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010). Per cui, com’è stato ulteriormente precisato, «ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte […]» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Ne discende che sulla stazione appaltante grava «il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496)”).
V’è da aggiungere che la concordanza di indizi implica che ciascuno di essi debba essere valutato in correlazione con gli altri, nell’ottica di un plausibile giudizio presuntivo, tendente a prevenire un ipotetico pericolo all’andamento della gara.
Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche, va detto che il rapporto di affinità tra gli amministratori della ... e della ... non può costituire elemento neutro, siccome accompagnato ad altri dati che militano nel senso di prefigurare l’esistenza di una sostanziale unicità decisionale, ossia:
a) la contiguità della sede della ... con il deposito della ..., ubicati nello stesso immobile e la cui disponibilità deriva da rapporti contrattuali tra le Società medesime (sublocazione);
b) il pregresso possesso, da parte dell’attuale responsabile tecnico della ..., della totalità delle quote della ...(rivestendovi la qualità di Amministratore unico), tanto da far presumere il mantenimento di una cointeressenza, suscettibile di essere valutata tale nonostante la scissione temporale data dalla cessione delle quote e dalla cessazione della carica, prima di partecipare alla gara e senza aver ancora assunto il nuovo incarico.
Né può essere fondatamente ritenuto che il limitato apporto della ... al RTI con ... (in qualità di mandante) escluda l’elemento sintomatico del collegamento sostanziale, restando comunque plausibile che essa abbia potuto partecipare alla redazione della domanda e alla formulazione dell’offerta.
Quanto agli ulteriori elementi riscontrati dalla Commissione nell’esaminare le controdeduzioni (verbale del 6/4/2021), sebbene la somiglianza delle note posteriori all’avviso di esclusione non assurge a indice rilevante (ben potendo in tal caso le interessate confrontarsi sul da farsi e redigere un atto comune), non altrettanto può dirsi per la formulazione incrociata delle offerte.
I ribassi del 12,01% e 27,157% (RTI ...) e del 26,94% e 11,94% (RTI ...) mostrano verosimilmente l’intendimento dei concorrenti di non osteggiarsi per i lotti di rispettivo interesse, formulando offerte intrecciate che denotano un collegamento sostanziale in termini di soddisfacimento reciproco delle pretese, ben valutabile ai fini che qui interessano e rilevante per il giudizio di esclusione (senza che abbia rilievo la preponderanza del fattore tecnico o il fatto che gli altri concorrenti abbiano offerto ribassi maggiori)..."
