IL GIUDIZIO DI EQUIVALENZA DEI BENI OFFERTI NON PUO' AVERE ESITO POSITIVO IN CASO DI BENI ONTOLOGICAMENTE DIVERSI.

TAR Lazio Roma, Sez. III Quater, 04.10.2021, n. 10129

"...La lex specialis, con riferimento al lotto 1A (relativo alla fornitura di cinque apparecchi per anestesia alta fascia), prevede nel documento :“dettaglio della fornitura”, l’offerta per “ventilatore con vaporizzatore elettronico impostabile da display” .

Per la ricorrente il prodotto offerto dalla controparte non soddisfa le caratteristiche tecniche richieste dalla legge di gara a pena di esclusione, in quanto il prodotto in questione è un vaporizzatore meccanico non impostabile da display.

Tale rilievo non risulta contestato dalla controinteressata che, però, ha replicato rappresentando che la stessa ha richiesto un chiarimento alla Stazione Appaltante : “sempre alle caratteristiche di minima dell’apparecchio di anestesia di fascia alta viene richiesto un vaporizzatore elettronico impostabile da display, si richiede se viene ritenuto equivalente un vaporizzatore elettronico nella lettura sullo schermo dei valori impostati, ma non nell’impostazione degli stessi che offre il vantaggio di poter essere utilizzato, anche, in caso di emergenza”.

A dire della controinteressata la stazione appaltante ha fornito una risposta positiva al quesito ritendo il prodotto offerto idoneo alle previsioni di gara, proprio alla luce del principio di equivalenza, di cui all’art. 68 del D. Lgs. n° 50/2016 e successive modificazioni.

Su tale aspetto, invero, è necessario precisare e riportare l’insegnamento giurisprudenziale, cui il Collegio non ha motivo per disattendere: “…nelle gare d'appalto vige il principio interpretativo che vuole privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza. Occorre infatti evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale, posto che l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., c.c., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale (cfr. tra le altre, Cons. Stato, n. 7/2013; III, n. 3715/2018; V, n. 4684/2015)” ( Cons. St, n. 6212/2019).

Ne discende che le valutazioni qualitative della Commissione di gara, a salvaguardia della par condicio dei concorrenti, si possono e si devono esplicare nell’ambito del perimetro delineato dalla lex specialis.

In altre parole, la stazione appaltante, con riferimento alle caratteristiche dei prodotti richiesti ed offerti dai singoli operatori economici, non può operare una valutazione positiva degli aspetti tecnici dell’offerta che trascendono dalla previsione del bando e delle norme conseguenti, così da sovrapporsi e superare la definizione contenuta nella disciplina di gara.

Il principio di concorrenza, infatti, non è incondizionato ma è temperato da quello, altrettanto cogente, di tutela della par condicio, ed il punto di incontro tra le relative esigenze è dato dalla disciplina di gara, che fissa – in termini, a seconda dei casi, più o meno rigidi – i limiti entro i quali deve svolgersi il confronto concorrenziale (cfr. Cons. Stato, III, n. 747/2018).

In merito è opportuno precisare che due prodotti offerti dalle società partecipanti alla gara sono strutturalmente diversi, anche se assolvono la medesima funzione.

La stazione appaltante individuando, nel bando e nelle previsioni ad esso connesse, le particolari caratteristiche del macchinario richiesto ha di fatto limitato il numero delle imprese interessate alla fornitura che non avevano la disponibilità del particolare prodotto richiesto.

Ora la funzione e lo scopo delle “ specifiche tecniche”, di cui all’art. art. 68 del d.lgs. 50/2016, quale clausola di equivalenza dei prodotti, è quella di consentire un equo accesso agli operatori economici alla procedura di aggiudicazione.

Il senso e la funzione della norma riportata è quello che le previsioni della lex specialis non devono comportare, direttamente o indirettamente, ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.

Nel caso di specie, la stazione appaltante, secondo una propria scelta discrezionale, ha optato per ottenere uno strumento a funzionamento digitale e non meccanico (ventilatore con vaporizzatore elettronico impostabile da display).

Ora, se entrambi i prodotti possono svolgere la medesima funzione, diverse e non omogenee sono le modalità d’uso che, in un caso sono del tutto automatizzate, nell’altro richiedono l’ausilio del personale sanitario.

Tale evenienza, peraltro, era ben nota alla stessa p.a., tanto che nel lotto 1B) della medesima gara, la stessa ha chiesto la fornitura di “ventilatore dotato di vaporizzatore meccanico”.

La affermata equivalenza espressa dal seggio di gara è, pertanto, illegittima ed ha, all’evidenza, alterato e pregiudicato, eventualmente, anche altre società interessate alla commessa, per cui un successivo ripensamento circa le caratteristiche del prodotto richiesto doveva avvenire, proprio per garantire una par condicio tra tutti i soggetti interessati, attraverso l’adozione, in autotutela, di un provvedimento di annullamento del bando, con la conseguente ed eventuale responsabilità precontrattuale.

Diversamente opinando, si può legittimamente presumere che, limitata la platea dei partecipanti alla gara, è possibile poi aggiudicare la stessa secondo singolari parametri non preventivamente pubblicizzati, né altrimenti conosciuti.

In conclusione: i prodotti in comparazioni sono ontologicamente diversi, ragione per cui un processo di equivalenza verrebbe ad alterare significativamente l’oggetto della gara..."