L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE PER GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI PUO' ESSERE DISPOSTA SOLO ALL'ESITO DI UN CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE, TESO A VALUTARE LA SUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI IDONEI A CONCRETIZZARE UN IPOTESI DI ILLECITO PROFESSIONALE, NONCHE' L'ADOZIONE DI MISURE DI SELF CLEANING DA PARTE DELL'OPERATORE ECONOMICO
TAR Puglia Lecce, Sez. II, 04.10.2021, n. 1414
"...Giova anzitutto premettere che l’art. 80, comma 5, lett. c), del D. Lgs. n. 50/2016, nel prevedere la specifica ipotesi di esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto, che qui viene in rilievo, richiede alla stazione appaltante di dimostrare con mezzi adeguati “che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”; il successivo comma 7 statuisce, inoltre, che “un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1 […] o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.
A loro volta, le sopra ricordate Linee Guida n. 6 dell’ANAC, prescrivono, al punto 7.4, che “Le valutazioni della stazione appaltante in ordine alle misure di self-cleaning sono effettuate in contraddittorio con l’operatore economico. La decisione assunta deve essere adeguatamente motivata”.
4.2. La giurisprudenza – nel confermare la sussistenza dell’obbligo di attivare il contraddittorio procedimentale nella fase di adozione del provvedimento di esclusione e di valutazione delle misure di self cleaning – ha precisato che esso presuppone “il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, e quindi in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente” (Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).
5. Nel caso in esame, dalla documentazione versata in atti si evince che - ai fini della partecipazione alla gara - la società ricorrente ha reso ampia ed articolata dichiarazione in ordine all’illecito professionale oggetto della Del. ANAC n. -OMISSIS- e della sentenza penale di condanna del Tribunale di Napoli n. -OMISSIS- (quest’ultima gravata innanzi alla Corte di Appello di Napoli), nonché in ordine all’ulteriore illecito professionale oggetto della Del. ANAC n. -OMISSIS- (gravata innanzi al T.A.R. Lazio).
5.1. A fronte della completezza delle informazioni rese dal partecipante, che non risultano di tenore reticente o comunque omissivo, l’amministrazione avrebbe dovuto attivare il contraddittorio procedimentale, tanto in relazione alla valutazione sulla sussistenza di un presupposto idoneo a concretizzare una ipotesi di grave negligenza professionale, quanto in ordine alla adozione delle misure di self cleaning, che la ricorrente ha allegato di aver addotto rispetto agli illeciti in esame (cfr. TAR Lazio - Roma, sez. I, 4 marzo 2019, n. 2771).
Se ciò fosse stato fatto, la società interessata avrebbe potuto rappresentare le ragioni, di cui discorre in seno al ricorso, in base alle quali ritiene che i fatti ad essa addebitati non siano idonei ad incrinarne la figura professionale, in termini di correttezza e di rettitudine.
5.2. In tal senso, è stato condivisibilmente affermato che «è riconosciuta, alla stazione appaltante, la facoltà di escludere un concorrente per ritenuti “gravi illeciti professionali” anche a prescindere dalla definitività degli accertamenti compiuti […]; tuttavia ciò può avvenire a fronte di un’adeguata istruttoria e nel rispetto di un compiuto contraddittorio, dovendo essere tutelata in maniera effettiva la possibilità, per il soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, di difendersi in sede procedimentale. Gli elementi valorizzati dall’Amministrazione devono essere, dunque, oggetto di contraddittorio con l’operatore interessato...» (TAR Marche, sentenza n. 7/2020); in senso conforme, si è chiarito che «anche in relazione alle ipotesi in cui i fatti considerati dall’amministrazione siano oggetto di un procedimento penale, deve riconoscersi alla stazione appaltante la facoltà di escludere un concorrente per ritenuti “gravi illeciti professionali” e ciò a prescindere dalla definitività degli accertamenti compiuti in sede penale, ma resta ferma la necessità che il potere esercitato dall’amministrazione sottenda un’adeguata istruttoria, un compiuto contraddittorio e una congrua motivazione...» (TAR Lombardia - Milano, sez. I, sentenza n. 1737/2019).
6. Peraltro, con specifico riferimento alla interlocuzione procedimentale in materia di misure c.d. “self cleaning”, la giurisprudenza ha cristallizzato il principio per cui «[...] in presenza di pregressi assunti illeciti professionali, la stazione appaltante deve attivare, prima di procedere alla estromissione dalla gara, il sub-procedimento prescritto dall’art. 57, paragrafo 6 della Dir. 2014/24/UE, volto a garantire il contraddittorio con l’operatore economico e verificare se lo stesso ha adottato delle misure riparatorie (self-cleaning) e, solo all’esito di detto procedimento, valutare in merito alla sua eventuale esclusione. In caso di omissione di tale adempimento è imputabile alla S.A. di non aver dimostrato con mezzi adeguati, come richiesto dall’art. 80, comma 5, lett. c), D. Lgs. n. 50 del 2016 (nonché dall’art. 57, paragrafo 4, lett. c), della Direttiva 2014/24), che l’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali e comunque la violazione consistente nel mancato avvio del sub-procedimento volto a garantire il contraddittorio con l’operatore economico appellante» (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2020, n. 5732; Cons. Giust. amm. Sicilia, 19 luglio 2021, n. 720; T.A.R. Catanzaro, Sez. I, 24 dicembre 2020, n.2132).
Ferma restando la necessità di consentire all’operatore economico di dimostrare di aver adottato idonee misure “self cleaning”, in virtù del richiamato disposto dell’art. 80, comma 7, del Codice dei Contratti pubblici, risultano infondate le argomentazioni, svolte sul punto da parte resistente, circa la inadeguatezza delle misure in concreto adottate dalla ricorrente, risolvendosi esse in una inammissibile motivazione postuma del provvedimento di esclusione oggetto di giudizio.
7. In tale contesto, si rivela fondata anche la doglianza con cui si stigmatizza la carente motivazione, non essendo riscontrabile, nel percorso argomentativo della commissione di gara, per come recepito in seno al provvedimento impugnato (cfr. verbale n. 5), un apprezzamento di merito delle vicende in esame, che è invece appiattito sulle risultanze del giudizio penale e sulla presupposta reiterazione del comportamento omissivo, senza che sia stata effettuata una valutazione in concreto della reale offensività dei fatti addebitati all’impresa, nell’ottica del giudizio sulla compromissione della relativa affidabilità ed integrità.
8. In definitiva, in virtù del reticolo normativo e giurisprudenziale sopra tratteggiato, il vizio di difetto di contraddittorio affligge in modo esiziale il provvedimento di esclusione impugnato, atteso che l’esclusione dalla gara ex art. 80, comma 5, lett. c) Cod. Contratti può essere disposta solo all’esito di una interlocuzione sub-procedimentale con l’operatore economico interessato e di una valutazione discrezionale specifica, concreta ed effettiva dei fatti e delle condotte poste a base dei precedenti oggetto di verifica, tale da consentire un giudizio compiuto ed esaustivo sull’integrità e sulla affidabilità professionale del concorrente..."
