IN CASO DI FITTO DI RAMO D'AZIENZA, COMPORTA L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE IL FALLIMENTO DELL'AFFITTANTE AI FINI DELLA PARTECIPAZIONE ALLA GARA DELL'IMPRESA AFFITTUARIA, IN BASE AL PRINCIPIO GENERALE UBI COMMODA IBI INCOMMODA, SECONDO CUI IL CESSIONARIO, COME SI AVVALE DEI REQUISITI DEL CEDENTE, COSI RISENTE DELLE CONSEGUENZE DELLE EVENTUALI RESPONSABILITA' DEL CEDENTE, FATTA SALVA LA PROVA DI UN'EFFETTIVA CESURA TRA LA GESTIONE DELLA SOCIETA' AFFITTANTE E QUELLA SUBENTRANTE.

Cons. St., Sez. V, 07.10.2021, n. 6706

"...In linea generale, giova evidenziare che l’art. 80, comma 5, lett. b) D.lgs. 50/2016, nella versione ratione temporis applicabile alla procedura di gara, prevede l’esclusione qualora “l’operatore economico si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110”. Il richiamato art. 110 D.lgs. 50/2016 applicabile ratione temporis prevede al comma 3 che: “Il curatore del fallimento, autorizzato all’esercizio provvisorio, ovvero l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato, possono: a) partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto; […]”

7.4. Nella fattispecie per cui è causa risulta dagli atti che ..., costituita in data 30 maggio 2016 e iscritta al Registro delle Imprese in data 1 giugno 2016, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito del fatturato specifico richiesto dall’art. 6.1.3 del disciplinare di gara (con riferimento al fatturato minimo annuo per l’anno 2015) si è giovata dei requisiti della ..., di cui ha affittato il ramo aziendale per la durata di novantasette mesi, con decorrenza dal 31 luglio 2017, poi dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Trento n. 10 del 26 febbraio 2019 (dunque prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte).

7.4. Tanto premesso, la sentenza impugnata non merita le critiche che le sono state rivolte, laddove ha ritenuto che la Stazione appaltante, nel disporre l’ammissione di ... e l’aggiudicazione della gara in suo favore, abbia tuttavia illegittimamente omesso di effettuare ogni previa verifica in merito alla sussistenza di una effettiva cesura tra le due gestioni, tale da dimostrare la completa disponibilità del compendio aziendale in capo alla concorrente ... ciò sarebbe stato invece necessario, considerato tra l’altro “che le due società esercitano attività identiche, i relativi amministratori hanno il medesimo cognome e che la sentenza di fallimento ha evidenziato ‘reiterati inadempimenti al pagamento dei tributi’, pari a circa 280.000 euro, di cui 41.000 già iscritti a ruolo”.

L’appellata sentenza ha quindi correttamente ritenuto che in presenza di un’operazione di affitto di azienda ai sensi dell’art.76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, qualora l’affittuaria non fornisca la prova (sulla stessa incombente) di una completa “cesura” tra le due successive gestioni, la Stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara anche in capo all’affittante, poiché “chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, risente delle conseguenze sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità” (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Sez. III, 12.12.2018, n. 7022).

In linea generale, deve infatti rilevarsi che laddove i rapporti sussistenti tra l’affittante l’azienda e l’affittuaria, quali risultanti dalla documentazione di gara, evidenzino una situazione di sostanziale continuità imprenditoriale tra le parti dell’operazione, tale da ingenerare il “sospetto” della finalità elusiva del negozio di affitto di azienda, è necessaria la verifica ad opera della Stazione appaltante dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo all’affittante (cfr. Cons. Stato n. 7022/2018 cit.).

7.5. Tale è la presente fattispecie: in presenza di elementi sintomatici di una continuità aziendale tra le parti dell’operazione negoziale, pur non avendo l’affittuario dell’azienda, partecipante alla gara, fornito la prova di una completa cesura tra le due gestioni (necessaria per non incorrere nelle eventuali responsabilità facenti capo al soggetto dei cui requisiti si è avvalso), la Stazione appaltante non ha effettuato in merito la necessaria istruttoria, al fine di verificare l’effettiva discontinuità imprenditoriale, limitandosi solo a richiedere (con nota del 29 luglio 2019) di chiarire i rapporti esistenti tra le due società nell’anno 2015; a riscontro della richiesta formulata, con nota del 31 luglio 2019, la concorrente ha quindi comunicato la circostanza dell’affitto d’azienda della società ... da parte della società ... (poi denominata ...), ma ha taciuto l’intervenuto fallimento dell’affittante.

Le appellanti ammettono che ... non disponesse della sentenza di fallimento dell’affittante, ma erroneamente ritengono che ciò non fosse necessario, non essendo la Stazione appaltante tenuta ad accertare la situazione patrimoniale dell’affittante l’azienda in relazione alle situazioni di cui all’art. 80, comma 5, lettera b) del Codice né la concorrente obbligata a fornirle tale informazione.

7.6. Ritiene invece il Collegio che se il contratto di affitto di azienda ben può essere utilizzato, ai sensi dell’art.76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la Stazione appaltante era dunque obbligata nel caso di specie ad effettuare tale verifica prevista dal più volte citato art. 80 anche con riguardo all’affittante l’azienda.

Non vale infatti ad escludere la necessità di tale adempimento la mera circostanza che l’affittuaria non versasse in alcuna delle situazioni descritte dall’art. 80, comma 5, lettera b) del D.Lgs. n. 50/2016, trattandosi di un operatore economico in bonis: se in linea di principio non può essere preclusa la partecipazione alla gara all’operatore economico affittuario dell’azienda del fallito (ove si tratti di soggetto che non si trovi in stato di dissesto economico finanziario) non può tuttavia ritenersi ininfluente ai fini della partecipazione della gara dell’affittuario (in relazione all’accertamento della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del D.lgs. 50/2016) la vicenda relativa al fallimento dell’affittante, dal quale il primo abbia mutuato (mediante il negozio traslativo del compendio aziendale) i requisiti di partecipazione.

Sebbene infatti le cause di esclusione, in quanto derogatorie rispetto al generale principio della più ampia partecipazione alle gare di appalto, siano tassative ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (a mente del quale “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”), tanto non consente di ritenere non dovuta o superflua la su indicata verifica ad opera della Stazione appaltante alla luce delle circostanze puntualmente indicate dall’appellata sentenza.

In particolare, la violazione dell’obbligo dichiarativo dell’esistenza di pregressi debiti tributari in capo all’affittante l’azienda, pur non comportando alcun automatismo espulsivo nei confronti dell’operatore economico affittuario che partecipa alla gara, doveva essere valutata dalla Stazione appaltante ai fini delle valutazioni ad essa riservate di affidabilità e integrità professionale di quest’ultimo.

Sotto altro concorrente profilo, l’esistenza di debiti tributari pregressi dell’affittante l’azienda era di per sé idonea a far sorgere il sospetto di una finalità elusiva del contratto di affitto di azienda in questione (non potendo perciò aversi riguardo, come sostengono le appellanti, soltanto alla situazione contributiva del partecipante attestata dal DURC prodotto da quest’ultimo in gara), tale da richiedere adeguato approfondimento istruttorio (che nella specie è mancato) sulla complessiva operazione negoziale esitata nella vicenda traslativa dell’azienda, al fine di verificare la sussistenza di un’effettiva cesura tra le due realtà imprenditoriali, ciò non comportando alcuna violazione del principio di proporzionalità rispetto alle finalità previste dalla normativa in materia di affidamenti di contratti pubblici.

7.7. Non è dunque revocabile in dubbio la rilevanza del fallimento dell’affittante ai fini della partecipazione alla gara dell’impresa affittuaria (la quale subentra nei rapporti attivi e passivi dell’impresa concedente), in base al principio generale “ubi commoda ibi incommoda” (correttamente applicato dall’appellata decisione ed a fortiori applicabile all’affitto d’azienda) secondo cui il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 10/2012 cit.; Cons. Stato, n. 3718/2012 cit.; Cons. Stato, sez. III, 22.05.2019, n. 3331).

7.8. Le argomentazioni delle appellanti non scalfiscono il corretto ragionamento del primo giudice, fondato sulle circostanze puntualmente allegate e documentate dall’originaria ricorrente (e sostanzialmente rimaste incontestate) al fine di comprovare l’insussistenza dell’asserita discontinuità imprenditoriale.

Le evidenze documentali (inerenti in particolare: a) alla fase di costituzione di ... ; b) alla modifica della denominazione sociale in data 6 ottobre 2017 ..., potenzialmente idonea ad ingenerare nei terzi la convinzione che si trattasse del medesimo soggetto giuridico; c) all’identità (rispetto all’affittante ...) della sede legale indicata nell’atto costitutivo; d) all’esercizio della stessa attività da parte delle due imprese (gestione dei sistemi di controllo computerizzati su apparecchiature di tipo elettrico destinati a mezzi di trasporto anche con sistemi a distanza, mediante la realizzazione di idonei sistemi e servizi informatici); e) alla sovrapponibilità e identità della compagine societaria (identici soci e amministratori) delle due società all’atto della costituzione; f) alla produzione da parte di ..., in sede di comprova dei requisiti, della certificazione rilasciata da ATM datata 11.07.2016 indirizzata all’affittuaria ... e all’indicazione nella gran parte delle certificazioni prodotte dalla partecipante ..., in sede di verifica dei requisiti, del socio di maggioranza e amministratore unico dell’affittante fallita quale responsabile della condotta dei lavori; g) in generale, alla ricostruzione e alla sequenza cronologica dei fatti che hanno preceduto nel maggio 2016 la costituzione di ..., nonché alle situazioni economico - patrimoniali delle due società risultanti dai bilanci prodotti, sottese alla vicenda traslativa del compendio aziendale, fino alla dichiarazione di fallimento di ... nel febbraio 2019) avrebbero richiesto un approfondimento istruttorio (che nella specie è mancato) da parte dell’Azienda Trasporti al fine di verificare la discontinuità gestionale tra le due società, sì da dimostrare la completa disponibilità da parte della concorrente del compendio aziendale affittato.

7.9. Alla luce delle considerazioni che precedono non sono pertanto condivisibili gli assunti delle appellanti, che nel richiamare l’astratta possibilità (cfr. artt. 110 commi 3 e 4, 161 del Codice dei Contratti pubblici; art. 186 bis R.D. 16.3.1942, n. 267 Legge Fallimentare) che anche l’impresa soggetta a fallimento partecipi al ricorrere di determinate condizioni alle gare pubbliche, sostengono che, in mancanza di un’espressa disposizione, non sia possibile adottare un’interpretazione che estenda l’operatività dell’esclusione ad ipotesi non espressamente previste, in aderenza al principio di tassatività di cui all’art. 83, comma 8, del citato Codice dei Contratti pubblici.

La Stazione appaltante non ha infatti minimamente accertato se nel caso di specie non esista nessuna contiguità tra affittante e affittuario che possa giustificare una sanzione espulsiva per condotte ascrivibili all’affittante, sebbene la giurisprudenza amministrativa abbia ripetutamente chiarito la necessità di verificare l’insussistenza di una siffatta effettiva continuità imprenditoriale dal punto di vista soggettivo tra affittante ed affittuario, ipotesi che ricorre allorquando tra le due entità non risultano intercorrere né una reale ed effettiva cesura, né chiari fenomeni di dissociazione: tanto avrebbe dovuto essere invece oggetto di specifico accertamento in sede procedimentale, risultando infatti la possibile continuità imprenditoriale tra l'affittuario e l'affittante insita in re ipsa nello stesso trasferimento della disponibilità economica di una parte dell'azienda ad altra impresa, giuridicamente qualificabile come affitto, ad eccezione della sola ipotesi in cui il cessionario abbia fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni (cfr. in tal senso Consiglio di Stato sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470).

7.9.1. In conclusione, il Collegio ritiene qui applicabili i principi affermati dalla giurisprudenza con riferimento alla partecipazione alle gare pubbliche in caso di cessione d’azienda (applicabili per costante orientamento anche all’affitto d’azienda: cfr. Cons. di Stato, III, n. 7022/2018 cit.; Cass. civ. Sez. I, 9 ottobre 2017, n. 23581, 16 giugno 2004, n. 11318; Sez. III, 7 novembre 2003, n. 16724), che si condividono e dai quali non si intravede ragione di discostarsi nella presente fattispecie, cui si è pienamente conformata anche l’appellata sentenza, in base ai quali l’affittuario subentra nei rapporti attivi e passivi dell’impresa concedente, sicché “la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente” (Adunanza plenaria n. 10 del 4 maggio 2012).

In particolare, con riferimento al contratto di affitto di azienda, è stato affermato che “non soltanto l'affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d'opera e personale facenti capo all'azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la reversibilità degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d'azienda, con l'obbligo di restituzione del complesso aziendale" (Cons. Stato, III, n. 7022/2018 cit.; Consiglio di Stato sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470)

7.9.2. Applicando tali principi al caso di specie, gli atti impugnati devono ritenersi illegittimi nei sensi e termini di cui in motivazione così come deve ritenersi corretto il percorso argomentativo del giudice di primo grado.

7.9.4. Il principio ubi commoda, ibi incommoda ha infatti valenza generale nel sistema delle gare pubbliche: le finalità che vi sono sottese (quella in sostanza di evitare la partecipazione alle procedure di gara di imprese prive dei requisiti di ammissione mediante l’impiego in chiave elusiva di schemi negoziali tipici e disciplinati dall’ordinamento giuridico ) appaiono ancora più stringenti nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare integra per tutto lo svolgimento del rapporto, ben potendo perciò il negozio in parola costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dalla disciplina di legge che regola l’affidamento dei pubblici appalti; sotto altro concorrente profilo il principio indicato ben può coesistere con quelle norme (della legge fallimentare e del codice civile che escludono la solidarietà passiva per i debiti fiscali e contributivi dell’affittante nell’ipotesi dell’affitto di azienda: si veda in particolare art. 2560 c.c.) che presidiano ambiti diversi e soddisfano autonome esigenze, correlate alla valorizzazione del compendio fallimentare ed alla circolazione dei beni.

7.9.5. In altri termini, la circostanza che l’affittuario non risponda dei debiti fiscali e contributivi dell’affittante (ai sensi dell’art. 2650 c.c.) non preclude che, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, il motivo ostativo si trasli anche sull’impresa affittuaria (benché questa versi in una situazione di regolarità) allorché questa mutui i requisiti di capacità in virtù del compendio affittato e sussista la sostanziale continuità aziendale tra i due soggetti dell’operazione negoziale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022), ben potendo in quel caso l’affittante risentire anche delle componenti negative (ai soli fini del soddisfacimento dei requisiti di partecipazione) senza che ciò implichi alcuna traslazione di responsabilità patrimoniale in via solidale, come affermato dalla giurisprudenza.

7.9.6. In definitiva, come bene rilevato dalla sentenza appellata, il concorrente deve provare la cesura tra le due gestioni, non potendo, in mancanza di una siffatta dimostrazione, andare esente da censure la condotta della Stazione appaltante sotto il profilo del difetto di istruttoria, per non aver approfondito, in presenza dei su indicati elementi sintomatici, l’aspetto inerente alla continuità gestionale tra le due realtà imprenditoriali, che non può essere oggetto di accertamento in sede di giudizio, in via sostitutiva dell’Amministrazione, venendo qui in rilievo un segmento procedimentale che attiene a poteri amministrativi non ancora esercitati..."