LA PROROGA E' TEORIZZABILE ANCORANDOLA AL PRINCIPIO DI CONTINUITA' DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA NEI SOLI LIMITATI ED ECCEZIONALI CASI IN CUI, PER RAGIONI NON DIPENDENTI DALL'AMMINISTRAZIONE, VI SIA L'EFFETTIVA NECESSITA' DI ASSICURARE PRECARIAMENTE IL SERVIZIO NEL MORE DEL REPERIMENTO DI UN NUOVO CONTRAENTE

TAR Campania Napoli, Sez. V, 14.10.2021, n. 6435

"...Il Tribunale non ravvisa ragioni per discostarsi dal proprio indirizzo (T.A.R. Campania, Sez. V, n. 1312/2020; n. 4109/2018), peraltro condiviso anche dal Consiglio di Stato (Sez. V, n. 3588/2019 e giurisprudenza richiamata) in materia di proroga di appalti pubblici ex art. 106, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016 (secondo cui, “La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”).

E’ noto che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4192/2013).

Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario.

Peraltro, all'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, all’aggiudicazione della gara, segua, dopo scadenza dell’appalto, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel quadro normativo; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1521/2017, secondo cui “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).

Va poi rammentato l’orientamento restrittivo dell’Anac (cfr. delibera nn. 6/2013), oltre che della descritta consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale e, in quanto tale, è possibile ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel codice dei contratti (art. 2, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016).

La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro; una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3391/2008); quindi “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2882/2009).

Una volta scaduto il contratto, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve - tempestivamente - bandire una nuova gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti.

Applicando tali principi alla fattispecie in esame deve allora evidenziarsi che, con l’atto oggetto di impugnativa, si è proceduto dopo un periodo considerevole (essendo scaduto il contratto il 31.10.2017) e precedenti proroghe, ad una ulteriore protrazione dell’affidamento all’operatore ricorrente, peraltro limitata ad una parte delle prestazioni e con modifica delle condizioni contrattuali.

E’ quindi evidente la carenza dei citati presupposti di cui all’art. 106, comma 11, del Codice degli appalti pubblici (T.A.R. Campania, Sez. V. n. 1392/2020, secondo cui “… come già evidenziato alla luce della giurisprudenza in materia, una legittima proroga sarebbe potuta intervenire antecedentemente alla scadenza del contratto, per una sola volta, e limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica … da programmarsi, comunque, con congruo anticipo in previsione della già stabilita cessazione del periodo di efficacia del contratto non costituente circostanza imprevedibile ed eccezionale. ‘Ed invero, come innanzi accennato la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente’ - CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109, citata)”..."