IN SEDE DI GARA PUBBLICA, LA SOSTITUZIONE DELLA CONSORZIATA ESECUTRICE DA PARTE DEL CONSORZIO STABILE NON E' CONSENTITA LADDOVE DA TALE SOSTITUZIONE POSSA DERIVARE UNA MODIFICA DELL'OFFERTA PRESENTATA IN GARA
TAR Campania Salerno, Sez. I, 18.11.2021, n. 2645
"...Il ricorrente ritiene irrilevante la sopravvenuta carenza di un requisito generale in capo alla consorziata esecutrice in ragione di un rapporto solamente indiretto tra quest’ultima e la Stazione appaltante. A suo parere, il consorzio stabile, che ha espresso la consorziata esecutrice, è dotato di autonoma soggettività e organizzazione ed è unico titolare del rapporto con la Stazione appaltante con la conseguenza che la modifica della consorziata esecutrice assume un rilievo meramente interno, non in grado di incidere sul citato rapporto; inoltre è il consorzio stabile ad essere stato designato quale mandante del costituendo RTP cosicché non sussiste un rapporto diretto neppure tra la consorziata esecutrice e il ricorrente raggruppamento.
Tali argomentazioni non colgono nel segno.
L’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 include tra gli operatori economici anche i consorzi stabili “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro … formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.
Il patto consortile stabile instaura pertanto tra le parti un rapporto di durata, con causa mutualistica, avente ad oggetto la collaborazione tra i consorziati ai fini della partecipazione a gare pubbliche.
Nella ricostruzione della struttura di questa particolare forma di partecipazione, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 5/2021, ha affermato che “I partecipanti in questo caso danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto (da ultimo, Cons. St., sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).
7.3. Proprio sulla base di questa impostazione, la Corte di Giustizia UE (C-376/08, 23 dicembre 2009) è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (ex multis, Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865)”.
Infatti il consorzio stabile può partecipare in proprio alla procedura di gara ed eseguire in proprio le prestazioni dedotte in contratto oppure “indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre” (cfr. art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016) designando corrispondentemente tali consorziati all’esecuzione del contratto mediante la specificazione delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuno di essi (cfr. art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016).
La consorziata esecutrice partecipa quindi alla procedura di gara per il tramite del consorzio stabile che precisa di concorrere per essa e la designa per l’esecuzione delle prestazioni.
La stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che “Solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti)” (cfr. Adunanza Plenaria n. 5/2021).
Il possesso dei requisiti generali di partecipazione è richiesto pertanto anche in capo alle consorziate esecutrici affinché il consorzio stabile, da forma collettiva di partecipazione, non si trasformi in uno strumento elusivo dell’obbligo del possesso dei requisiti generali, consentendo la partecipazione di consorziate esecutrici prive dei necessari requisiti (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012 e Consiglio di Stato n. 2537/2018).
L’art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede poi che il consorzio stabile esegue “le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”; l’art. 48, comma 7, del medesimo decreto dispone che “I consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”.
L’indicazione della consorziata per la quale il consorzio concorre e il divieto di partecipazione di questa, in altra forma, alla medesima gara (previsti dal citato art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50/2016) nonché la responsabilità solidale e l’inconfigurabilità del subappalto nei rapporti tra consorzio stabile e consorziata esecutrice (previste dall’art. 47, comma 2, del medesimo decreto) consentono di escludere che il rapporto tra consorzio stabile e consorziata esecutrice possa essere configurato come un rapporto meramente indiretto e privo di rilevanza esterna, tale da consentire la sostituzione della consorziata esecutrice alla stregua di una vicenda meramente interna al consorzio stabile.
Il consorzio stabile poi, quale struttura comune destinata a consentire la congiunta operatività delle consorziate nel settore dei contratti pubblici, già all’atto della partecipazione indica le consorziate per le quali concorre e le designa come esecutrici, generando così anche tra le stesse consorziate esecutrici e la Stazione appaltante un rapporto avente rilevanza esterna.
In ogni caso, la rilevanza esterna dei rapporti tra consorzio stabile, consorziata esecutrice e Stazione appaltante già emerge dalla configurazione del patto consortile. La partecipazione del consorzio stabile alla procedura di gara ne realizza infatti la causa concreta e, proiettando l’accordo nella reale operatività dei contratti pubblici, dà allo stesso rilevanza non meramente interna.
Il carattere indiretto e interno di tale rapporto non può essere argomentato neppure sulla base della posizione di raggruppamento “indicato” rivestita dal costituendo RTP (a cui partecipa come mandante il consorzio stabile che ha designato la consorziata esecutrice in posizione di irregolarità fiscale) in quanto, come già rilevato nell’ambito della sentenza n. 441/2021 di questo Tribunale relativa alla medesima procedura, il progettista “indicato” è comunque assimilabile al concorrente ai fini del possesso dei requisiti generali.
Il ricorrente contesta altresì la violazione del combinato disposto dei commi 7 bis, 17, 18, 19 e 19 ter dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, ritenendo possibile, nel caso di specie, la sostituzione della consorziata esecutrice sulla base di tali disposizioni, anche considerato che in capo alla stessa è stata rilevata un’irregolarità non originaria ma sopravvenuta rispetto alla partecipazione alla procedura.
Anche tale ulteriore profilo di censura non può essere condiviso.
Occorre rammentare che, in relazione alle richiamate disposizioni, la prevalente giurisprudenza ha espresso una tendenza interpretativa restrittiva, ammettendo la sostituzione, peraltro meramente interna secondo quanto affermato dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2021, dei componenti delle forme collettive di partecipazione “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” del d.lgs. n. 50/2016 ed escludendo tale sostituzione in caso di perdita dei medesimi requisiti in corso di gara; da ultimo, con ordinanza n. 6959/2021, la V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla esatta interpretazione delle medesime disposizioni, chiedendo in particolare “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara” e prospettando, sulla base di ampie argomentazioni, un’interpretazione meno rigida.
Occorre tuttavia considerare che, anche ammettendo una interpretazione più elastica del combinato disposto dei commi 17, 18, 19 e 19 ter dell’art. 48 (ritenendo cioè possibile la modifica soggettiva anche ove la mancanza dei requisiti generali sopravvenga in corso di gara), la sostituzione della consorziata esecutrice, nel caso di specie, non può essere ammessa in quanto si tradurrebbe in un’inammissibile modifica dell’offerta presentata in gara.
Infatti, la variazione della composizione soggettiva del concorrente, prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, incontra comunque il limite delle immodificabilità dell’offerta al fine di assicurare il rispetto dei principi di parità di trattamento, di trasparenza e di corrispondenza tra prestazioni proposte e prestazione eseguite ovvero tra offerta presentata e lavori, forniture o servizi realizzati in fase di esecuzione.
Al riguardo, è utile evidenziare che il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 5563/2021 relativa alla precedente vicenda processuale che ha coinvolto la medesima procedura di gara, nel confermare le valutazioni espresse da questo Tribunale, ha affermato che la “modifica dell’offerta [è stata] esclusa dalla stessa Corte di Giustizia anche nell’ambito delle (in sé ammissibili) modifiche soggettive di cui all’art. 63 dir. 2014/24/UE (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si evidenzia che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”)”..."
