Cons. St., Sez. V, 04.04.2023, n. 3452

*** ** ***

"...Costituisce principio consolidato del processo amministrativo in materia di appalti pubblici che in caso di annullamento giurisdizionale degli atti di gara, la procedura debba essere ripresa dall’ultimo degli atti non annullati, in quanto il vincolo derivante dalla statuizione di annullamento consiste nella riedizione della sola fase procedurale colpita dal dictum di illegittimità (cfr. già Cons. Stato, IV, 28 febbraio 2005, n. 692).

Il principio va comunque adattato al tipo di atto annullato, alla sua posizione nella sequenza procedimentale ed al vizio riscontrato, nel rispetto della segretezza delle offerte.

In particolare, quando vengono annullate le operazioni di gara, al fine di ammettere (o consentire l’ammissione di) concorrenti rimasti esclusi o, come nel caso di specie, impediti a partecipare, l’esigenza di tutela della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti impone di rinnovare l’intera procedura, quando le altre offerte siano state rese note e valutate secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr., tra le altre, Cons. Stato, IV, 29 febbraio 2016, n. 824).

A maggior ragione la rinnovazione delle operazioni di gara si imponeva nel caso di specie, per la tipologia di vizio denunciato dalla ricorrente e per i rimedi previsti dal Codice dei contratti pubblici ogniqualvolta il malfunzionamento del sistema elettronico di presentazione delle offerte sia constatato dall’amministrazione (ovvero accertato dal giudice).

L’art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede infatti che, nel caso in cui il malfunzionamento o il mancato funzionamento sia accertato in corso di gara la stazione appaltante debba sospendere o prorogare il termine per la presentazione delle offerte e, in caso di sospensione o di proroga, deve comunque assicurare che “fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla”, previa pubblicità della proroga con le modalità e nei termini fissati nella stessa disposizione.

4.2.2. Non avendo il Comune di Solopaca proceduto secondo quanto disposto dalla norma applicabile, l’interesse della società Sistri a presentare l’offerta per la gara de qua non avrebbe potuto che comportare – come correttamente affermato dal primo giudice – “l’interesse della ricorrente ad avversare le operazioni e la conclusione della gara, al fine di ottenerne la rinnovazione e la possibilità di parteciparvi”.

Si tratta dell’interesse ad agire che completa quello di cui si è detto trattando della prima censura, spettante alla ditta Sistri, in quanto titolare di una posizione differenziata che le consentirebbe di partecipare alla gara, quindi legittimata ad agire, ed avente interesse a tale partecipazione mediante la presentazione della propria offerta, a seguito appunto della rinnovazione delle relative operazioni, previa riedizione della gara..."