LA PENDENZA DI CONTENZIOSI GIUDIZIARI E I LORO ESITI COSTITUISCONO, IN RIFERIMENTO AGLI APPALTI DI SERVIZI INDISPENSABILI E INDIFFERIBILI, EVENIENZA ATTA A RENDERE LECITO IL RICORSO ALLA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO AI SENSI DELL'ART. 63, COMMA 2, LETT.C), DEL D.LGS. 50/2016

Cons. St., Sez. V, 22.11.2021, n. 7827

"...Il quesito se la presentazione di un ricorso giurisdizionale e l’annullamento degli atti di una gara siano eventi imprevedibili e non imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici ai sensi e per gli effetti dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 non è posto correttamente, poiché la giusta esegesi della disposizione non consente una risposta univoca, in senso positivo o negativo.

Non è in discussione la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE (“tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali”) e dall’art. 32 della stessa direttiva, che è stato testualmente trasposto nell’art. 65, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.

L’eccezionalità cui si riferisce tale ultima disposizione - della quale il Comune di Milano ha ritenuto di fare applicazione per l’affidamento in oggetto – attiene alle “ragioni di estrema urgenza”, non tanto quindi agli eventi che l’hanno determinata, che invece devono essere “imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” ed a questa non imputabili.

Pertanto, è vero che nel settore dei contratti pubblici non è eccezionale l’insorgenza di un contenzioso giudiziario, ma non è affatto questo il dato rilevante per escludere il legittimo ricorso alla procedura negoziata senza bando.

Piuttosto, rileva che l’amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza e che questa situazione sia derivata non solo dalla pendenza del contenzioso, ma (anche) da eventi imprevedibili e non imputabili all’amministrazione, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara.

3.2. Nel caso di specie non vi può essere alcun dubbio sul fatto che il Comune di Milano, a seguito dell’annullamento della gara con la sentenza del 30 aprile 2021, si sia venuto a trovare in una situazione di “estrema urgenza”.

La procedura di gara annullata aveva ad oggetto il servizio di manutenzione ordinaria di software e hardware degli uffici comunali, concernente quindi l’assistenza operativa ad oltre 14.000 dipendenti comunali ed altri soggetti operanti nell’organizzazione comunale che utilizzano gli strumenti informatici (sindaco, assessori e consiglieri comunali, come esemplificato dal Comune)...

La situazione di urgenza è qualificabile come oggettivamente “estrema” se si tiene conto del fatto che, alla data di pubblicazione della sentenza, erano già scaduti il precedente contratto (31 gennaio 2021) e la c.d. “proroga tecnica” (30 aprile 2021) e si era dato avvio all’esecuzione del nuovo contratto in via d’urgenza - peraltro legittimamente, come si dirà nel prosieguo – da parte dell’aggiudicataria della gara annullata.

Dal 1° maggio 2021 il Comune di Milano si è quindi ritrovato privo di legittimo affidatario del servizio di manutenzione informatica, ma nell’impossibilità di interrompere il servizio medesimo, cui sarebbe potuta conseguire l’interruzione dello svolgimento e dell’erogazione delle attività e dei servizi comunali in caso di malfunzionamento dei sistemi informatici.

3.2.1. Il giudice di primo grado ha ascritto al Comune il ritardo nell’indizione della gara (poi annullata) per non avere attivato “la nuova procedura in tempo utile per garantire l’espletamento del servizio sin dalla scadenza del rapporto contrattuale pregresso” ed anche per non aver avviato “a tempo debito la procedura, tenendo conto della probabile presentazione di ricorsi”.

La duplice affermazione della sentenza impugnata non tiene conto di tutte le circostanze di fatto che hanno determinato la descritta situazione di estrema urgenza.

Questa è infatti dipesa solo in via immediata dall’esito del contenzioso instaurato da ... avverso l’aggiudicazione a Laser e gli atti della gara precedente, ma è causalmente dipendente da una successione di eventi, in gran parte imprevedibili e non imputabili all’ente locale per illegittimo, scorretto o negligente esercizio dell’attività amministrativa.

La procedura di gara annullata con la citata sentenza del 30 aprile 2021 è stata effettivamente indetta nel novembre 2020, ma è condivisibile, né è smentita in fatto, la deduzione del Comune che tale ritardo sia stato provocato dall’imprevedibile e notoria situazione emergenziale determinata dalla pandemia da Covid 19, che ha bloccato i procedimenti amministrativi in atto e le attività economiche ed imprenditoriali, provocando anche una situazione di criticità delle entrate comunali.

Risulta dagli atti che il precedente rapporto sarebbe venuto a scadenza regolare il 31 gennaio 2021 e che le attività per il nuovo affidamento del servizio, pur essendo state avviate nel febbraio 2020 (a ridosso quindi della situazione di emergenza sanitaria dichiarata in Italia nel marzo 2020), sono rimaste bloccate fino a novembre 2020, quando è stata adottata la delibera della Giunta comunale n. 1303 del 20 novembre 2020, necessaria per l’autorizzazione della relativa spesa.

La procedura di gara si è quindi svolta nell’ambito di un sistema dinamico di acquisizione ex art. 55 del d.lgs. n. 50 del 2016, con procedura notoriamente più rapida di quella ordinaria (come riconosce, sia pure ad altri fini, la difesa di Alascom), a seguito di lettera di invito del 22 dicembre 2020, pervenendo all’aggiudicazione con determina adottata il 1° marzo 2021.

Quanto esposto rende palese la sussistenza di eventi imprevedibili e non imputabili al Comune che hanno provocato il ritardo nell’indizione della gara poi annullata e che vanno reputati rilevanti per il giudizio di non imputabilità di cui all’art. 63, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016.

In risposta al suggestivo argomento di ..., secondo cui il provvedimento impugnato fa menzione soltanto dell’annullamento giurisdizionale, va detto che l’onere della motivazione che pure è richiesto in termini stringenti per giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza bando è adeguatamente assolto mediante l’esposizione delle ragioni di estrema urgenza (ampiamente descritte nella determinazione del 14 maggio 2021) e dell’evento imprevedibile che le ha determinate, senza necessità di ulteriore motivazione che ne espliciti la non imputabilità all’amministrazione aggiudicatrice.

3.2.2. Peraltro, in punto di prevedibilità ed evitabilità dell’annullamento giurisdizionale, non va generalizzata l’affermazione che la possibile insorgenza di contenziosi giudiziari sia evento “non imprevedibile” nel settore dei contratti pubblici ed imputabile all’amministrazione, tanto da impedire ex se ed in ogni caso il ricorso alla procedura negoziata senza bando.

All’opposto, come dimostra anche la peculiarità della fattispecie oggetto del precedente giurisprudenziale citato nella sentenza di primo grado (Cons. Stato, VI, 1 febbraio 2021, n. 920), proprio la pendenza di contenziosi giudiziari e i loro esiti costituiscono, in riferimento agli appalti di servizi indispensabili ed indifferibili, evenienza atta a rendere lecito il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016. Questa infatti consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice (cfr. Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687), con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice.

Deve perciò escludersi che l’impugnazione degli atti di gara e la pendenza del relativo contenzioso siano sempre circostanze prevedibili ed imputabili all’amministrazione aggiudicatrice.

La sussistenza dei presupposti per ricorrere alla pur eccezionale procedura negoziata senza bando ed il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa nella scelta dello strumento più idoneo a garantire la continuità del servizio, nei limiti della sua sindacabilità in sede giurisdizionale, vanno perciò valutati caso per caso, tenendo conto delle modalità e dei tempi di insorgenza del contenzioso giudiziario, del contenuto più o meno controverso del thema decidendum, degli esiti, anche cautelari, dell’intero giudizio.

Nel caso di specie, gli atti della precedente procedura ed il provvedimento di aggiudicazione del 1° marzo 2021 sono stati impugnati soltanto il 6 aprile 2021, quando il servizio con il nuovo gestore era stato avviato il 1° aprile 2021, a seguito di ordine impartito sin dal 23 marzo 2021 (peraltro in conformità alla disposizione dell’art. 8, comma 1, lett. a), del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, che ha reso non più eccezionale l’esecuzione del contratto in via d’urgenza ai sensi dell’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, anche prima dell’efficacia dell’aggiudicazione, nelle more della verifica dei requisiti). In punto di fatto, è smentito che il Comune di Milano abbia agevolato il subingresso nel servizio da parte di ... dopo la proposizione del ricorso e, men che meno, dopo che la precedente gara era stata annullata.

Inoltre, il contenzioso introdotto dopo l’avvio d’urgenza dell’esecuzione da parte di ... non presentava affatto gli esiti scontati sostenuti dalla ricorrente Alascom laddove dibatte negli scritti difensivi di un “errore davvero plateale del Comune di Milano” che avrebbe provocato l’annullamento della gara precedente, atteso che la qualificazione del servizio “ad alta intensità di manodopera” (per la quale la sentenza n. 1095/21 ha ritenuto illegittimo l’utilizzo del criterio del prezzo più basso) è emersa con evidenza soltanto in sede giudiziale, per l’incidenza dei costi della manodopera desumibile dalle offerte dei concorrenti.

In definitiva, i tempi e il contenuto del contezioso in atto, rispetto allo stato della procedura, sono stati tali da consentire, all’esito dell’annullamento della gara precedente, il legittimo ricorso alla procedura negoziata senza bando, per la stipulazione di un contratto-ponte nelle more della rinnovazione della gara..."