COMMENTO ALLA SENTENZA CONS. ST., SEZ, III, 02.12.2021, N. 8043 E RISVOLTI APPLICATIVI.

Abstract

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 8043 del 02.12.2021, ha disapplicato l’art. 89, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, nella parte in cui dispone che: “…Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia…”, in quanto incompatibile con in diritto eurounitario.

L’avvalimento e obblighi dichiarativi. Art. 89 commi 1 e 3.

L’avvalimento è disciplinato dall'art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 ed è un contratto tipico (1), di natura onerosa (2), con cui una parte (c.d. ausiliata) si avvale dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale (di cui all’art. 83, comma primo, lett. b) e c) del Codice dei contratti pubblici), prescritti dalla lex specialis per la partecipazione ad una determinata procedura, provenienti da un altro operatore economico (c.d. ausiliaria), il quale si impegna a metterli a disposizione del richiedente per il tempo necessario.

Come è ben noto, i paciscenti devono essere in possesso dei requisiti di natura generale prescritti dall’art. 80 del D.Lgs. 50/2016 e, pertanto, sia l’ausiliaria che l’ausiliata sono obbligate a rendere le dichiarazioni in ordine al possesso dei summenzionati requisiti.  

In caso di dichiarazioni mendaci da parte dell’ausiliata, l’art. 89, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, dispone che: “…ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia…”.

Il successivo comma 3 dispone, per quel che è qui d’interesse, che la stazione appaltante: “…impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione…”.

Dall’esame del suddetto reticolo normativo, balza subito agli occhi un’evidente irragionevolezza tra l’automatismo espulsivo disciplinato dal comma 1 e la possibilità di sostituzione prevista nel successivo comma 3, considerando che il concorrente non subisce conseguenze in quest’ultima fattispecie ma, in caso di dichiarazioni mendaci dell’ausiliario, viene estromesso dalla gara con escussione della garanzia e segnalazione all’ANAC, ai sensi dell’art. 80, comma 12, anche nell’ipotesi in cui la falsità non era conoscibile dal concorrente.

Del resto, si considerino le conseguenze pratiche della suddetta sanzione che finirebbe per comportare un’alea enorme sul concorrente che partecipa per mezzo di un contratto di avvalimento, in quanto non è possibile prevedere con sufficiente certezza la legittimità della propria partecipazione, la quale potrebbe essere inficiata per violazioni commesse dall’ausiliario.

L’ordinanza di rimessione e la sentenza CGUE.

La III^ Sez. del Consiglio di Stato (Pres. FF Giulio Veltri) rilevava la contrarietà di tale automatismo espulsivo al diritto eurounitario e disponeva il rinvio pregiudiziale alla CGUE, dubitando della compatibilità di tale disposizione con i principi e le norme di cui all’art. 63 della Direttiva n. 2014/24/UE (3).

In particolare, la Sezione rimettente motivava l’ordinanza evidenziando che il raffronto tra le disposizioni nazionali in materia di avvalimento e il diritto dell’Unione europea induce a dubitare che l’art. 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici si ponga in contrasto con i principi e le regole di cui all’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, la quale non contiene alcuna distinzione di disciplina e, al contrario, impone la sostituzione dell’impresa ausiliaria in tutte le ipotesi in cui sussistano in capo alla stessa motivi obbligatori di esclusione.

Il Giudice di seconde cure sottolineava, altresì, che l’esclusione automatica del concorrente, senza consentire la sostituzione dell’impresa ausiliaria che abbia reso una dichiarazione non veritiera, si potrebbe porre in contrasto con l’obiettivo di apertura alla concorrenza e confliggere con il disposto della direttiva, il quale non contempla eccezioni al meccanismo generalizzato della sostituzione, nemmeno nei casi in cui esse potrebbero astrattamente giustificarsi con la finalità di responsabilizzare gli operatori economici in ordine alla genuinità e correttezza delle dichiarazioni svolte dalle imprese di cui si avvalgono, soprattutto, considerando che i concorrenti non dispongono di speciali poteri di verifica circa l’attendibilità delle credenziali dell’ausiliaria, non può che affidarsi alle dichiarazioni o alla documentazione da quest’ultima fornitegli. 

La CGUE, con sentenza del 03.06.2021 resa nella causa C-210/20, ha statuito che: “…l'articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l'articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l'amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un'impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all'esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto ... ancor prima di esigere da un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità intende fare affidamento, a motivo del fatto che quest'ultimo si trova in una delle situazioni di cui all'articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24, l'articolo 63 di tale direttiva presuppone che l'amministrazione aggiudicatrice dia a tale offerente e/o a tale soggetto la possibilità di presentarle le misure correttive che esso ha eventualmente adottato al fine di rimediare all'irregolarità constatata e, di conseguenza, di dimostrare che esso può essere nuovamente considerato un soggetto affidabile … e solo in subordine, e se il soggetto al quale è opposta una causa di esclusione di cui all'articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24 non ha adottato alcuna misura correttiva, o se quelle che esso ha adottato sono ritenute insufficienti… dall'amministrazione aggiudicatrice, quest'ultima può, o, se il suo diritto nazionale la obbliga, deve imporre all'offerente di procedere alla sostituzione di detto soggetto” (par. 36 e 37).

Sulla scorta delle suddette argomentazioni, la CGUE dichiarava la contrarietà al diritto eurounitario del meccanismo espulsivo in commento, rilevando che, nella specie, quest’ultimo si poneva in contrasto con il principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, soprattutto, considerando che l’ausiliato non aveva modo di conoscere le irregolarità contestate.

La pronuncia del Consiglio di Stato e soluzioni applicative.

In applicazione della suddetta pronuncia, con la sentenza n. 8043 del 02.12.2021, il Consiglio di Stato ha disapplicato l’art. 89 comma 1 d.lgs. n. 50/2016, in quanto “…l’interpretazione dell’art. 89 comma 1, nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne deriva, non trova margini di possibile componimento con i principi prevalenti del diritto comunitario ed impone la conseguente disapplicazione della disposizione nazionale…”.

In tal senso, l’Alto Consesso Amministrativo ha, altresì, rammentato i limiti posti dalla CGUE, e in particolare:

a) “..la condanna penale del dirigente dell'impresa ausiliaria … non figurava nell'estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, cosicché la normativa italiana non consentiva all'RTI … di venire a conoscenza di tale condanna, non gli si potrebbe addebitare una mancanza di diligenza. Di conseguenza, in tali circostanze, sarebbe contrario al principio di proporzionalità, enunciato all'articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione del soggetto interessato da una causa di esclusione” (par. 41);

b) “…che, quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre ad un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l'amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all'articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell'offerta di tale offerente” (par. 42).

Pertanto, dalle coordinate ermeneutiche tracciate dalla giurisprudenza eurounitaria e nazionale è evidente che l’automatismo espulsivo deve essere disapplicato in tutte le ipotesi in cui la falsità non era conoscibile dal concorrente, secondo il criterio di responsabilità richiesto agli operatori economici, dovendo essere garantita la sostituzione dell’ausiliaria.

Infine, in merito alla sostituzione dell’ausiliario, la CGUE ha precisato, altresì, che:

a) la stazione appaltante deve dare all’offerente e/o all’ausiliario la possibilità di presentarle le misure correttive che esso ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, di dimostrare che esso può essere nuovamente considerato un soggetto affidabile;

b) in subordine, solo all’esito della valutazione in merito all’esistenza o alla sufficienza delle misure di self cleaning, la stazione appaltante potrà imporre al concorrente la sua sostituzione;

c) la stazione appaltante deve assicurarsi che la sostituzione dell’ausiliario non conduca ad una modifica sostanziale dell’offerta.

Pertanto, le stazioni appaltanti non potranno più escludere automaticamente il concorrente in caso di false dichiarazioni rese dall’ausiliario per condotte non conoscibili dall’ausiliato, dovendo svolgere un’attenta istruttoria tesa a valutare la sufficienza delle misure adottate dallo stesso, atte a rimediare alle irregolarità contestate e, in caso di esito negativo dell’istruttoria, imporre la sostituzione di quest’ultimo, ferma restando l’immodificabilità dell’offerta.

(1) Cons. St., Sez. V, 24.11.2021, n. 7863;

(2) Cons. St., Sez. V, 12.02.2020, n. 1074: “…Nel campo degli appalti pubblici, il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità. Invero, l’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle ricorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente…”.

(3) Cons. St., Sez. III, ordinanza di rimessione n. 2005/2020.