E' AMMISSIBILE IL SUBENTRO DELL'AFFITTUARIO NELLA POSIZIONE GIURIDICA DELL'AFFITTANTE IN RELAZIONE AD UNA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO IN CORSO, POICHE' ASSICURA LA CONTINUITA' SOSTANZIALE DELL'IMPRESA, CONSENTENDO ALL'AFFITTUARIO DI PROSEGUIRE ININTERROTTAMENTE L'ATTIVITA' ECONOMICA AVVALENDOSI DELL'INSIEME COORDINATO DI MEZZI GIA' ORGANIZZATO A TALI FINI DALLA PARTE AFFITTANTE.
Cons. St., Sez. VI, 06.12.2021, n. 8079
"...la fattispecie dell’affitto di azienda, diversamente da quanto previsto nel previgente codice dei contratti pubblici (art. 51 D. Lgs. n. 163/06), non è espressamente regolata dal D. Lgs. n. 50/16 quale vicenda soggettiva del candidato, dell’offerente o dell’aggiudicatario.
Una tale lacuna normativa, ove intesa alla stregua del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle pubbliche gare (positivizzata, in relazione ai partecipanti ai Raggruppamenti Temporanei di Impresa dall’art. 48, comma 9, D. Lgs. n. 50/16), potrebbe condurre alla conclusione di negare, a fronte di un contratto di affitto di azienda, la possibilità di modificare l’identità formale dell’operatore economico partecipante alla procedura di gara e, dunque, di impedire il subentro dell’affittuario nella posizione giuridica dell’affittante in relazione ad una procedura di affidamento in corso.
Un tale risultato esegetico non sembra tuttavia condivisibile, in quanto:
- non compatibile con la libertà di iniziativa economica e la libertà di impresa tutelate a livello costituzionale e unionale, cui pure è funzionale la libertà contrattuale, suscettibile di esplicarsi anche attraverso il compimento di operazioni di acquisizione o di affitto di azienda e di riorganizzazione dei fattori della produzione in funzione dello svolgimento dell’attività economica;
- non necessario per garantire le esigenze di buon andamento amministrativo e di parità di trattamento dei partecipanti alla pubblica gara, sottese al divieto di modificazione dell’identità dei concorrenti;
- in contrasto con l’evoluzione normativa e giurisprudenziale formatasi in materia, in assenza di sopravvenienze idonee a rimeditare un consolidato indirizzo già affermatosi presso la giurisprudenza amministrativa, favorevole al subentro nell’affittuario nella posizione dell’affittante, partecipante ad una pubblica gara.
4.2 In primo luogo, deve osservarsi come l’assenza, nell’attuale assetto normativo, di una previsione che ammetta la modifica soggettiva del concorrente in presenza di un contratto di affitto di azienda non sia dirimente per negare il subentro dell’affittuario nella posizione giuridica dell’affittante, partecipante ad una pubblica gara.
Difatti, un divieto di subentro in siffatte ipotesi, da un lato, non è posto espressamente dal dato positivo, dall’altro, inciderebbe sulla piena attuazione della libertà contrattuale degli operatori economici, discendente dalla libertà di iniziativa economica e dalla libertà di impresa affermate in via generalizzata in ambito nazionale e sovranazionale (artt. 41 Cost. e art. 16 Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, in combinato disposto con gli articoli 49 e 56 del TFUE) e non limitabile in assenza di una espressa disposizione normativa contraria.
Una tale divieto influirebbe negativamente sulla possibilità per l’operatore economico, partecipante ad una pubblica gara, di avvalersi degli strumenti negoziali previsti dall’ordinamento civile per compiere quelle operazioni di riorganizzazione aziendale ritenute necessarie per lo svolgimento dell’attività di impresa.
Difatti, potendo l’azienda rilevare al fine di dimostrare il possesso di alcuni dei requisiti di partecipazione alla pubblica gara -in specie correlati alla capacità tecnica, economica e finanziaria-, ove si impedisse all’affittuario dell’azienda di subentrare all’affittante nella partecipazione ad una pubblica gara, si limiterebbe la libertà contrattuale e di organizzazione del concorrente.
L’operatore economico partecipante ad una gara che, per effetto dell’affitto di azienda, risultasse privo dei requisiti prescritti dalla lex specialis, sarebbe infatti indotto a non affittare la propria azienda, altrimenti esponendosi al rischio di esclusione dalla gara (per sopravvenuta carenza dei requisiti di partecipazione) e, dunque, alla perdita di una utilità giuridicamente rilevante già appresa nel proprio patrimonio, data dall’aggiudicazione o dalla chance di aggiudicazione della gara (a seconda che il concorrente sia già risultato aggiudicatario della procedura ovvero aspiri ad un’aggiudicazione ancora non adottata).
Il concorrente, in altri termini, sarebbe costretto a rinunciare ad una scelta imprenditoriale – afferente all’organizzazione dei fattori della produzione – che altrimenti avrebbe assunto; con conseguente emersione di un limite al libero svolgimento dell’attività contrattuale dell’operatore economico.
Per tali ragioni, una prima argomentazione a favore del subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante nella partecipazione alla procedura di gara, è data dall’esigenza di assicurare l’ampia esplicazione della libertà contrattuale degli operatori economici, insuscettibile di essere limitata in assenza di un’espressa e contraria disposizione normativa.
Trattasi di esigenza già valorizzata da questo Consiglio che, pure alla stregua di quanto evidenziato dall’ANAC (con delibera n. 244 del 8 marzo 2017), ha precisato l’importanza di garantire la libertà contrattuale delle imprese, “le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015)”: la tesi opposta, impeditiva del subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante, finirebbe infatti “con “l’ingiustamente “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei Contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori” (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018)” (Consiglio di Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216).
4.2 In secondo luogo, l’ammissibilità del subentro dell’affittuario nella posizione giuridica dell’affittante, anche ai fini della partecipazione alla pubblica gara, risulta coerente con il principio di continuità dell’impresa: l’affitto di azienda implica, infatti, una prosecuzione in capo all’affittuario dell’attività economica nonché dei mezzi materiali ed umani ad essa destinati, con conseguente emersione di un’identità sostanziale tra affittante e affittuario, tale da giustificare l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva del concorrente.
4.2.1 Il principio di continuità economica e aziendale rileva, in particolare, anche nella materia dei contratti pubblici, essendo stato valorizzato da questo Consiglio ai fini dell’accertamento del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, sia per consentire all’affittuario (e all’acquirente) dell’azienda di spendere i requisiti di capacità correlati alla disponibilità dell’azienda trasferita, sia per ascrivere in capo all’affittuario (e all’acquirente) eventuali cause di esclusione riferibili al precedente titolare.
Sotto il primo profilo, pure alla stregua di quanto previsto dall’art. 76, comma 9, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, si è osservato che, nel bilanciamento di interessi contrapposti, dati dall’esigenza di assicurare il favor partecipationis cui le direttive europee sono ispirate e di garantire, al contempo, la tendenziale stabilità del requisito di qualificazione ad una pubblica gara, deve consentirsi all’offerente di avvalersi dei requisiti posseduti dall'impresa locatrice ove il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni, non essendo invece necessario indagare altresì l’esatta corrispondenza tra durata del contratto di affitto e durata del contratto di appalto (Consiglio di Stato, sez. III, 5 giugno 2020, n. 3585).
Sotto il secondo profilo, è stato chiarito che la violazione dell’obbligo dichiarativo posto dall’art. 80 D. Lgs. n. 50 del 2016 può verificarsi anche nelle ipotesi in cui, in presenza di una cessione di azienda “vi siano chiari indizi in ordine al fatto che, nonostante la intervenuta cessione, vi sia continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale, in tal caso, infatti, il cessionario, così come si avvale dei requisiti del cedente nell’ambito della partecipazione alle pubbliche gare, risente anche delle conseguenze delle eventuali responsabilità del soggetto cedente e dei suoi amministratori” (Consiglio di Stato, sez. IV, 3 maggio 2021, n. 3481): trattasi di considerazioni di portata generale, riferibili ad ogni fattispecie negoziale in cui sia ravvisabile la continuità aziendale tra operatori economici, riscontrabile dunque pure a fronte di operazioni di affitto di azienda.
La giurisprudenza di questo Consiglio ha, infatti, evidenziato come “non soltanto l'affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d'opera e personale facenti capo all'azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la reversibilità degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d'azienda, con l'obbligo di restituzione del complesso aziendale"( Consiglio di Stato sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470, per cui, inoltre, “la continuità imprenditoriale tra l’affittuario e l’affittante risulta insita in re ipsa nello stesso trasferimento della disponibilità economica di una parte dell’azienda ad altra impresa, giuridicamente qualificabile come affitto, ad eccezione della sola ipotesi in cui il soggetto interessato abbia fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni”)” (Consiglio di Stato, sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022).
Si conferma, dunque, l’afferenza del principio di continuità dell’impresa anche alle fattispecie di affitto di azienda.
4.2.2 Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, deve ritenersi che l’affitto dell’azienda, pur comportando una modifica dell’identità giuridica del titolare dell’azienda, assicuri comunque una continuità sostanziale dell’impresa, consentendo all’affittuario di proseguire ininterrottamente l’attività economica avvalendosi dell’insieme coordinato di mezzi già organizzato a tali fini dalla parte affittante.
Per tali ragioni si giustifica, al ricorrere dei presupposti supra delineati e in applicazione del principio ubi commoda, ibi incommoda, l’imputazione in capo all’affittuario tanto dei benefici (in termini di possesso dei requisiti correlati alla disponibilità dell’azienda) quanto degli svantaggi (riferiti ad eventuali cause di esclusione ascrivibili al precedente titolare dell’azienda) discendenti dall’acquisita disponibilità dell’azienda
La continuità sostanziale dell’impresa, dunque, costituisce un effetto naturale del contratto di affitto di azienda, che, in ragione della sua portata generale, deve poter essere apprezzato non soltanto nelle ipotesi in cui la fattispecie negoziale si realizzi prima dell’indizione della gara, ma anche qualora il contratto sia concluso in sua pendenza da un operatore economico che abbia già assunto la posizione di candidato, offerente o aggiudicatario della procedura di affidamento, consentendosi in siffatte ipotesi il subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante ai fini della partecipazione alla pubblica gara.
4.2.3 Né potrebbe argomentarsi diversamente rilevando che, così statuendo, si determinerebbe una violazione del principio di immodificabilità soggettiva del concorrente, pure consacrato (come osservato) in materia di raggruppamenti temporanei di impresa dall’art. 48, comma 9, D. Lgs. n. 50/16.
Difatti, tale principio, da un lato, non ha natura assoluta, in quanto già derogato dal legislatore a fronte di esigenze di riorganizzazione aziendale ex art. 48, commi 17, 18, 19 e 19 ter D. Lgs. n. 50/16, dall’altro, deve essere coordinato con altri principi altrettanto rilevanti in ambito nazionale ed unionale, potendo dunque subire delle attenuazioni per assicurare un’adeguata concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche.
Come precisato dalla Corte di Giustizia, il requisito dell’identità giuridica e sostanziale dei partecipanti ad una pubblica gara può essere attenuato al fine di garantire un’adeguata concorrenza, a condizione che non venga leso il principio della parità di trattamento di tutti gli offerenti (Corte di Giustizia, 24 maggio 2016, in causa C -396/14, MT Højgaard A/S).
Con tale pronuncia il giudice sovranazionale ha ammesso la possibilità di autorizzare uno degli operatori economici facenti di un raggruppamento di imprese prequalificato a presentare offerta subentrando al raggruppamento nelle more sciolto e a partecipare, in nome proprio, alla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfi, da solo, i requisiti definiti dall’ente procedente e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione alla suddetta procedura non comporti un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza.
Sebbene il caso esaminato dal giudice sovranazionale afferisse allo scioglimento di un RTI qualificatosi nell’ambito di una procedura negoziata e al subentro di uno degli operatori che già facevano parte del medesimo Raggruppamento (senza, dunque, ammissione di un operatore esterno al RTI), la pronuncia in parola sembra esprimere un principio generale, ammettendo, al ricorrere di talune condizioni, la deroga non soltanto dell’identità giuridica del concorrente (non essendovi nella specie corrispondenza tra l’operatore qualificato e l’operatore afferente) ma anche della sua identità sostanziale (assistendosi nel caso richiamato ad una riduzione della capacità economica e tecnica del candidato iniziale per effetto della perdita della capacità di uno degli operatori economici interessati).
La portata generale di tali considerazioni emerge anche dalla sentenza dell’11 luglio 2019, in causa C -697/17, Telecom Italia SpA, con cui la Corte di Giustizia ha valorizzato i criteri definiti dalla pregressa sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard per verificare il rispetto del principio di uguaglianza in relazione ad una procedura ristretta (e, dunque, ad una procedura di scelta del contraente diversa rispetto a quella presa in esame dal precedente giudiziario, a dimostrazione della portata generale delle relative statuizioni) in cui si era assistito ad una modifica dell’identità sostanziale del concorrente.
In particolare, il giudice sovranazionale ha ammesso una deroga al principio di identità tra operatori economici prequalificati e operatori offerenti anche a fronte di operazioni volte ad accrescere la capacità economica e tecnica del candidato iniziale, mediante l’incorporazione di altro candidato prequalificato.
Nel caso esaminato è stato consentita la presentazione dell’offerta ad un candidato prequalificato, che si era impegnato a incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase di presentazione, a condizione che una tale operazione non comportasse un deterioramento della situazione concorrenziale degli altri offerenti.
4.2.4 Alla luce delle indicazioni fornite dalla giurisprudenza unionale, sembra che il principio di identità giuridica e sostanziale del concorrente non sia assoluto, potendo subire attenuazioni ove ciò, da un lato, sia funzionale a garantire un’adeguata concorrenza, dall’altro, non comporti una violazione del principio di parità di trattamento e assicuri il possesso dei requisiti prescritti dalla lex specialis in capo all’operatore economico subentrante.
Ai fini di una tale deroga, occorre, altresì, che sussista un collegamento qualificato tra il candidato iniziale e l’operatore economico subentrante: nei casi richiamati dalla giurisprudenza unionale si è infatti assistito sì ad una modifica dell’identità giuridica e/o sostanziale del candidato, ma a fronte di situazioni in cui l’operatore subentrante: a) aveva già preso parte alla procedura quale componente del RTI prima del suo scioglimento (subentro dell’operatore economico al RTI di cui faceva parte prima del relativo scioglimento); ovvero, b) pure avendo incorporato altro candidato, aveva proseguito in proprio la procedura di affidamento.
4.2.5 Le indicazioni ritraibili dalla giurisprudenza unionale consentono di ritenere ammissibile il subentro dell’affittuario dell’azienda nella posizione dell’affittante anche ai fini della partecipazione ad una pubblica gara, assistendosi in siffatte ipotesi ad un’attenuazione del principio di identità del concorrente giustificata dal principio di continuità dell’azienda in capo all’affittuario.
A fronte di un affitto di azienda, pur assistendosi ad una modifica dell’identità giuridica, non viene meno l’identità sostanziale del concorrente, proseguendo in capo all’affittuario la capacità economica e tecnica del candidato iniziale espressa dall’azienda trasferita, rilevante ai fini della qualificazione del concorrente.
Tale operazione negoziale, assicurando comunque un collegamento qualificato tra candidato iniziale e candidato subentrante, dato dalla continuità sostanziale del concorrente (già valorizzata dalla giurisprudenza di questo Consiglio ai fini dell’accertamento dei requisiti di qualificazione, alla stregua di quanto supra osservato), permette di derogare parzialmente al principio di immodificabilità soggettiva del partecipante ad una pubblica gara, ove ciò:
- sia funzionale a garantire un’adeguata concorrenza, implicante altresì la libertà negoziale dell’operatore economico, suscettibile di esprimersi pure nel compimento di atti di affitto dell’azienda ai fini del soddisfacimento di esigenze organizzative (sulla valorizzazione della libertà contrattuale e della libera iniziativa economica delle imprese, che si traduce nella possibilità di procedere alle riorganizzazioni aziendali, anche attraverso l’affitto di azienda, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 agosto 2015, n. 3819);
- assicuri la conservazione in capo all’affittuario dei requisiti di capacità economica e tecnica posseduti dall’affittante ed espressi dall’azienda trasferita; il che, di regola, deve ammettersi in presenza di contratti di affitto aventi ad oggetto l’intera azienda o, comunque, il ramo di azienda destinato all’esecuzione dell’appalto pubblico sulla cui base il candidato originario si era qualificato;
- non determini una violazione del principio di parità di trattamento degli altri concorrenti, non consentendo il subentro di un operatore privo dei requisiti di partecipazione alla gara (si pensi ai requisiti di ordine generale), né comportando un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza; il che sarebbe ravvisabile se l’operazione negoziale minacciasse l’esistenza di una concorrenza libera e non falsata nell’ambito del mercato interno ovvero attribuisse all’offerente subentrante vantaggi ingiustificati rispetto agli altri concorrenti.
4.2.6 Tali conclusioni non sembrano in contrasto con i principi affermati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio in materia di modifiche della composizione dei raggruppamenti temporanei di imprese.
In particolare, con sentenza n. 9 del 2021, l’Adunanza Plenaria ha rilevato come “l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara” (cfr. anche Consiglio di Stato, Ad. Plen, 27 maggio 2021, n. 10).
Tali statuizioni, pur esprimendo in via generale il divieto di sostituzione di un componente del RTI con l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento, non riguardano la fattispecie per cui è causa, data dal subentro nella posizione di mandante del RTI aggiudicatario, anziché di un qualsiasi operatore esterno, privo di un collegamento qualificato con i componenti originari del raggruppamento, dell’affittuario dell’azienda sulla cui base il candidato originario si era qualificato.
In altri termini, l’Adunanza Plenaria ha escluso l’addizione di soggetti esterni all’originaria composizione del raggruppamento nelle ipotesi in ciò determini una modifica dell’identità giuridica e sostanziale del concorrente, ma non ha affrontato il diverso tema in cui tale addizione salvaguardi, comunque, l’identità sostanziale del concorrente originario, permanendo senza soluzione di continuità in capo all’operatore subentrante la capacità tecnica ed economica già apprezzata dalla stazione appaltante ai fini dell’ammissione del RTI alla procedura di gara.
Pertanto, non potrebbero trarsi dalle sentenze nn. 9 e 10 del 2021 cit. argomenti contrari al subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante ai fini della partecipazione alla pubblica gara.
4.2.7 Non potrebbe neppure sostenersi che una tale operazione determini, comunque, la violazione di quegli obiettivi di tutela valorizzati dall’Adunanza Plenaria, rappresentati dalla esigenza “di evitare, da un lato, che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto, del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione, in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto, e dall’altro all’esigenza di tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento “calibrate” sull’evoluzione della gara o sull’andamento del rapporto contrattuale” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 27 maggio 2021, n. 9).
Difatti, tali obiettivi di interesse generale, sottesi al principio di immodificabilità soggettiva del concorrente, non sembrano compromessi a fronte di un affitto di azienda.
In particolare, in relazione alla verifica dei requisiti, si osserva che la continuità aziendale in capo all’affittuario agevola le attività da svolgere in sede amministrativa, proseguendo in capo all’affittuario l’insieme dei mezzi materiali e umani, sulla cui base il candidato originario si era qualificato, già oggetto di accertamento a cura della stazione appaltante procedente.
Non sembra, dunque, possano equipararsi la verifica da svolgere sulla posizione di un nuovo operatore economico, titolare di un’autonoma azienda e subentrante al candidato originario, e la verifica da effettuare in relazione all’affittuario della medesima azienda già valutata dalla stazione appaltante ai fini della qualificazione del candidato originario: nella seconda ipotesi, facendosi questione di una continuità sostanziale del concorrente, emerge la medesima capacità tecnica ed economica già oggetto di verifica amministrativa, con conseguente perdurante rilevanza (almeno in parte) delle risultanze degli accertamenti già svolti dalla stazione appaltante procedente.
Peraltro, anche la giurisprudenza unionale richiede all’operatore subentrante di dimostrare il possesso dei requisiti definiti dalla stazione appaltante (sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard, cit., punto 44), con conseguente emersione di una rinnovata attività di verifica da svolgere in sede amministrativa; trattasi, dunque, di evenienza ammessa dalla giurisprudenza sovranazionale, di per sé non idonea, nelle richiamate ipotesi (in cui sussiste un collegamento qualificato tra candidato originario e operatore subentrante, quale quello ricorrente a fronte di un affitto di azienda), ad impedire l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva del partecipante alla pubblica gara.
Parimenti, il subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante ai fini della partecipazione alla pubblica gara non risulta, di per sé, idoneo a determinare una violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti, facendosi questione di una circostanza da valutare nel caso concreto, verificando se l’operazione negoziale compiuta dal candidato originario sia idonea al alterare la concorrenza sana ed effettiva tra le imprese che partecipano all’affidamento del contratto pubblico, arrecando indebiti vantaggi nella formulazione dei termini delle offerte e impedendo che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti.
Anche in tale caso è possibile richiamare la giurisprudenza unionale, che non vieta in via generalizzata la possibilità di modifica dell’identità sostanziale e giuridica del candidato, ma subordina una tale ammissibilità alla condizione, da verificare in concreto, che la partecipazione alla procedura dell’operatore mutato nella sua identità giuridica e/o sostanziale (comunque titolare di un collegamento qualificato alla stregua di quanto supra precisato con il candidato originario) non comporti un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza.
Il principio di parità di trattamento dei concorrenti non potrebbe, pertanto, impedire l’astratta ammissibilità del subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante ai fini della partecipazione alla gara.
4.3 In terzo luogo, l’ammissibilità del subentro dell’affittuario all’affittante discende dall’evoluzione giurisprudenziale e normativa registratasi in materia, influenzata da principi unionali ancora oggi vigenti.
4.3.1 In origine, la materia dei contratti pubblici risultava caratterizzata dall’applicazione generalizzata del principio di immodificabilità soggettiva dell’operatore economico in relazione sia alla fase di gara, che alla fase di esecuzione contrattuale.
In particolare, l’art. 18, comma 2, L. n. 55 del 1990, nella sua formulazione originaria, imponeva alle imprese, alle associazioni e ai consorzi aggiudicatari di eseguire in proprio le opere o i lavori compresi nel contratto.
4.3.2 Con l’art. 35 L. n. 109 del 1994 si è assistito ad una prima attenuazione di tale principio, limitatamente alla fase dell’esecuzione contrattuale, ammettendosi che le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad imprese incaricate dell’esecuzione delle opere pubbliche producessero effetto nei confronti di ciascuna amministrazione aggiudicatrice a partire dal momento in cui il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, avesse proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall'articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 maggio 1991, n. 187 , e avesse documentato il possesso dei requisiti prescritti per l’esecuzione della commessa; risultava prevista la possibilità di opposizione motivata della stazione appaltante nei sessanta giorni successivi al ricevimento della comunicazione della parte esecutrice.
In un primo momento la giurisprudenza di questo Consiglio ha inteso in senso restrittivo la disciplina dettata dall’art. 35 L. n. 109/94, in quanto reputata eccezionale rispetto al principio generale di immodificabilità del partecipante ad una procedura di gara, tale, dunque, da non potere essere applicata a fattispecie ulteriori rispetto a quelle espressamente regolate.
Pertanto, è stato escluso l'obbligo per l'amministrazione di valutare in capo alla cessionaria dell’azienda l'esistenza dei requisiti, soggettivi ed oggettivi, prescritti per la partecipazione alla gara, non potendo applicarsi in via analogica le disposizioni recate dall'articolo 35 della legge n. 109 del 1994 alla fase pubblicistica dell’affidamento del contratto.
In particolare, si è rilevato che “solo dopo la stipula del contratto vale quanto disposto dall'articolo 35 della legge n. 109 del 1994. Se, in tale fase, viene in essere una cessione di azienda si apre la fase della verifica in capo al cessionario. Ma nell'arco temprale compreso tra l'inizio della gara e la stipula del contratto il silenzio della norma si spiega tenendo conto del fatto che v'è solo la posizione di partecipante alla gara. Tale posizione è incedibile, con la conseguenza che, ove venga comunque effettuata la cessione, essa non ha alcun effetto” (Consiglio di Stato, sez. V, 10 febbraio 2000, n. 754).
4.3.3 Successivamente, questo Consiglio ha mutato il proprio avviso, ritenendo che il principio di continuità sostanziale alla base della disciplina di cui all’art. 35 L. n. 109/94 non potesse ritenersi eccezionale, costituendo esplicazione di principi generali rilevanti altresì in ambito unionale, operanti pure nella materia degli appalti di servizi e forniture, sottratte all’applicazione della L. n. 109/94, e anche in relazione alla fase della pubblica gara, con conseguente ammissibilità del subentro del nuovo titolare dell’azienda al precedente candidato anche ai fini della partecipazione alla procedura di affidamento.
In particolare, si è sostenuto che:
- il divieto di cessione del contratto, posto dall'articolo 18, comma 2, della legge 19 marzo 1990, n. 55, come modificato dall'art. 22, D.L. 13 maggio 1991, n. 152 è stato attenuato dall’articolo 35 della legge n. 109 del 1994; per l’effetto, “se si considera che il divieto di cessione del contratto, in deroga al principio comune che consente la cessione del medesimo con il consenso dell'altra parte, è stata introdotto nel settore pubblico con particolare riferimento alla materia dei lavori pubblici, appare un non senso, sotto il profilo ermeneutico, negare l'applicazione in via analogica ad altri settori della contrattualistica pubblica, delle norme che rimuovono il divieto stesso introducendo una disciplina più tenue” (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 aprile 2002, n. 2208), con conseguente ravvisata sussistenza dei presupposti per l'applicabilità in via analogica dell’art. 35 della legge n. 109 del 1994 agli appalti di servizio;
- nel settore dei pubblici appalti, il divieto, a pena di nullità, di cessione del contratto (in origine art. 18, comma 2, della legge n. 55/90, come modificato dall'art. 22 della Legge n. 203/91), è stato temperato nei casi di cessione d'azienda, trasformazione, fusione e scissione societaria in seguito all'entrata in vigore dell'art. 35 della Legge n. 109/94, che prevede il subentro del nuovo soggetto nel contratto, condizionato alla valutazione dei requisiti oggettivi e soggettivi richiesti; “Da tale disposizione, seppur riferibile al subentro in un contratto già stipulato, si può ricavare un principio, applicabile anche alla fase anteriore della procedura di gara, in base al quale i processi di ristrutturazione societaria non devono essere penalizzati da misure idonee ad escludere dalle gare le imprese cessionarie, senza però consentire che un'impresa, che non abbia partecipato ad una gara, possa risultare aggiudicataria, senza una valutazione dei requisiti da parte dell'amministrazione. E', quindi, possibile il subentro nella procedura della società cessionaria del ramo di azienda dell'originaria partecipante e l'utilizzo dei requisiti riferiti a tale ramo di azienda, ma tale subentro non è automatico essendo necessaria la verifica della sussistenza di tutti i requisiti” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2943).
4.3.4 L’evoluzione giurisprudenziale, tesa ad estendere la possibilità di subentro dell’operatore cessionario dell’azienda anche ai fini della partecipazione alla procedura di gara, è stata successivamente recepita dal legislatore del 2006, prevedendosi ai sensi dell’art. 51 D. Lgs. n. 163/06, che, “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.
Tale previsione non è stata intesa da questo Consiglio in senso innovativo, ma come ricognitiva di un principio già immanente nel sistema dell’affidamento dei contratti pubblici, potendo, dunque, operare anche per le fattispecie ratione temporis sottratte alla sua applicazione.
Difatti, si è osservato che:
- “il citato art. 51 del codice dei contratti pubblici ha fatto soltanto chiara esplicitazione, a recepimento del giusto rilievo da dare ad una vicenda dalla valenza pratica immediata, capace di incidere profondamente sulle potenzialità di sviluppo e sulla competitività dei soggetti che esercitano attività di impresa e talora sulla stessa loro sopravvivenza in un sistema economico sempre più complesso e globale” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5197);
- “il principio dell'immodificabilità soggettiva dell'offerente, delineato nell'invocata previsione di cui all'articolo 23 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, è stato progressivamente ridimensionato dalla giurisprudenza amministrativa anche sotto l'influenza del diritto comunitario, tant'è che l'art. 51 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, proprio in relazione alle vicende soggettive dei soggetti partecipanti ad una gara ad evidenza pubblica, ha previsto che "qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice". Benché tale ultima disposizione, ratione temporis, non sia direttamente applicabile alla fattispecie in esame, la Sezione rileva che il diverso - e condivisibile - principio della modificabilità della compagine soggettiva che ha presentato l'offerta in una procedura di gara si può ricavare dalle disposizioni già contenute negli articoli 35 e 36 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che, secondo un prevalente indirizzo giurisprudenziale, costituiscono espressione di un principio generale applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici, ma anche a quelli di fornitura di beni e servizi, non essendoci peraltro alcun elemento, normativo o fattuale, che ne impedisca l'applicazione anche agli appalti c.d. esclusi, di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158.[…] Del resto, ad avviso della Sezione, il principio della immodificabilità assoluta dell'offerente, caratterizzata da un fondamentale elemento di staticità, mal si concilia con il carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessità di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende del mercato per poter conseguire i propri fini sociali ed essere così anche elemento di sviluppo e di crescita economica per l'intera collettività, tanto più che le esigenze pubbliche sottese allo stesso procedimento ad evidenza pubblica, quali l'affidabilità, oggettiva e soggettiva - anche sotto il profilo della sussistenza dei necessari requisiti di moralità pubblica - dei soggetti che concorrono per l'affidamento di appalti pubblici sono sufficientemente assicurate dagli obblighi che tali soggetti hanno nei confronti della pubblica amministrazione di comunicare le avvenute trasformazioni, onde consentire proprio l'esercizio dei necessari poteri di controllo e verifica” (Consiglio di Stato, sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7276).
4.3.5 Alla luce di tali considerazioni, emerge che l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva del partecipante ad una pubblica gara, in presenza di vicende riorganizzative aziendali che assicurino la continuità sostanziale del concorrente, è il risultato di un indirizzo giurisprudenziale formatosi nel corso degli anni, funzionale a garantire la libertà di iniziativa economica e la libertà contrattuale degli operatori economici, insuscettibili di essere limitate in ragione della partecipazione alle pubbliche gare...".
