TAR Sicilia Catania, Sez. II, 13.07.2022, n. 1845

Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevedeva, quale requisito di punta di cui fornire la dimostrazione, il possesso di un servizio analogo, maturato nell'ultimo triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, di importo minimo pari a euro 2.000.000.

La società ricorrente ha presentato a tal fine, con la domanda di partecipazione, una dichiarazione giudicata dalla stazione appaltante poco chiara in relazione all’arco temporale di riferimento.

Al fine di consentire alla società ricorrente di colmare tale rilevata carenza la stessa Commissione di gara ha attivato la procedura di soccorso istruttorio precisando, all’uopo, che il termine triennale di riferimento avrebbe dovuto essere calcolato a ritroso, a partire dalla data di pubblicazione del bando di gara, sicché il periodo rilevante sarebbe stato quello intercorrente tra il 9 luglio 2018 ed il 9 luglio 2021.

Nonostante tali inequivoche precisazioni, la società ricorrente ha prima (con mail del 21 settembre 2021) sostanzialmente reiterato le dichiarazioni originariamente rilasciate e quindi, a fronte di un sollecito a fornire i chiarimenti nei termini esattamente indicati, ha fatto richiamo (nella comunicazione del 6 ottobre 2021) ad un accordo quadro diverso, per quanto asseritamente connesso a quello fino a quel momento invocato e, in risposta alle ulteriore richieste ultimative della stazione appaltante ha altresì richiamato, con una nuova dichiarazione (contenuta nella comunicazione del 29 ottobre 2021) un servizio completamente distinto da quello fino a quel momento richiamato e indicato nella domanda di partecipazione.

La ricorrente ha affermato, nei motivi di ricorso, che attraverso le dichiarazioni successivamente rese avrebbe assolutamente chiarito il possesso del requisito in questione e che, pertanto, il provvedimento di esclusione impugnato sarebbe stato del tutto illegittimo in quanto fondato su una lettura di tipo formalistico delle norme di riferimento.

Il ricorso è infondato.

E’ evidente che, a fronte delle precisazioni fornite dall’Amministrazione in sede di esercizio del soccorso istruttorio a proposito del preciso periodo rilevante per lo svolgimento del “servizio di punta” richiesto quale requisito di capacità professionale, i primi chiarimenti forniti dall’odierna ricorrente siano stati del tutto insufficienti, in quanto hanno sostanzialmente reiterato le dichiarazioni in precedenza rilasciate senza nulla aggiungere a proposito dell’arco temporale di riferimento.

Ancor meno pertinenti ed accettabili paiono le dichiarazioni fornite dalla medesima ricorrente a seguito della reiterazione della richiesta di chiarimenti, in quanto con esse l’odierna ricorrente ha fatto riferimento ad ulteriori servizi che non aveva minimamente indicato all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

E’ evidente come, soprattutto in questa seconda occasione, l’operato della società ricorrente e le dichiarazioni da essa rese siano incompatibili con i limiti e le funzioni del soccorso istruttorio, nello svolgimento del quale non può ammettersi, da parte delle imprese concorrenti, la modifica dei requisiti di partecipazione originariamente indicati in fase di presentazione dell’offerta, bensì solamente l’integrazione di alcuni profili formali che la stazione appaltante abbia ritenuto affetti da irregolarità.

Ed invero, l’art. 83 comma 9 del d. lgs. 50/2016 precisa che la procedura di soccorso istruttorio può essere instaurata “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85”. La procedura non può, tuttavia, certamente comportare la modifica di dichiarazioni precedentemente rese dallo stesso operatore economico.

In caso contrario verrebbe violato il principio della par condicio, avendosi, in tal caso, una sorta di negoziazione dell’offerta in via riservata (Cons. Stato, V, 27 marzo 2020, n. 2146).

Non può dunque ovviarsi, mediante tale istituto, alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto.

Mediante il soccorso istruttorio può infatti consentirsi alla partecipante la rettifica o la regolarizzazione di una precedente dichiarazione, in presenza di meri errori ovvero di imprecisioni, causati da sviste o disattenzioni, imputabili alla formulazione degli atti di gara, ma non può certamente procedersi alla modifica dei requisiti di partecipazione indicati nella domanda di partecipazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 8/3/2022, n. 1663).

Nel rispetto del principio di immodificabilità dell’offerta e di autoresponsabiltà dei partecipanti, l’istituto in esame consente, in definitiva, di sanare solamente le carenze formali e documentali ma non consente di porre rimedio alle carenze sostanziali della documentazione di gara presentata dagli offerenti.

La stazione appaltante può dunque risolvere, mediante il soccorso istruttorio, solo dubbi sulla documentazione presentata dai concorrenti, tramite l’acquisizione di chiarimenti che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara ogni qualvolta quest’ultima presenti margini di ambiguità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Cons. Stato, sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827)..."