IL PARTECIPANTE AD UNA GARA DI APPALTO NON È TENUTO A DICHIARARE LE ESCLUSIONI COMMINATE NEI SUOI CONFRONTI IN PRECEDENTI GARE PER AVER DICHIARATO CIRCOSTANZE NON VERITIERE, POICHÉ, AL DI LÀ DEI PROVVEDIMENTI SANZIONATORI SPETTANTI ALL’ANAC IN CASO DI DOLO O COLPA GRAVE NEL MENDACIO, LA CAUSA DI ESCLUSIONE DELL’OMETTERE LE INFORMAZIONI DOVUTE AI FINI DEL CORRETTO SVOLGIMENTO DELLA PROCEDURA DI SELEZIONE SI RIFERISCE – E SI CONCLUDE – ALL’INTERNO DELLA PROCEDURA DI GARA IN CUI È MATURATA

TAR Campania Napoli, Sez. V, 09.12.2021, n. 7912

"...Infatti il contegno patologico contemplato all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. 50/2016 (omissione, reticenza ovvero trasmissione di informazioni false o fuorvianti) in tanto può assumere effettiva significanza in quanto l’informazione in questione (rectius, la sua corretta, completa ed esatta rappresentazione) possa e debba ragionevolmente entrare nella sfera di conoscenza/conoscibilità di una “diligente” stazione appaltante, al fine di:

- consentirle una consapevole formazione della volontà;

- correttamente orientarne le determinazioni;

- assicurare, in definitiva, il corretto e trasparente espletamento della procedura concorsuale.

In altre parole, l’estensione dell’obbligo dichiarativo è specularmente legata a quella delle cause di esclusione, ovvero di “potenziale” esclusione (cfr., CdS, V, 5 maggio 2016, n. 1812).

Questo TAR non ignora l’esistenza di statuizioni giurisdizionali, in forza delle quali i concorrenti “devono dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità per la stazione appaltante di verificare l’effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della ‘integrità professionale’ dell’operatore economico” (CdS, III, 22 maggio 2019, n. 3331; CdS, V, 24 gennaio 2019, n. 591; Id. id., 3 settembre 2018, n. 5142); di talché “non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza (cfr. Cons. Stato, V, n. 4532/2018; n. 3592/2018; n. 6530/2018); vale a dire, non è possibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione (cfr. Cons. Stato, V, n. 1935/2018), così da nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara (cfr. Cons. Stato, III, n. 4192/2017; n. 6787/2018); al contrario, affinché la valutazione della stazione appaltante possa essere effettiva è necessario che essa abbia a disposizioni quante più informazioni possibili, e di ciò deve farsi carico l’operatore economico, il quale, se si rende mancante in tale onere, può incorrere in un grave errore professionale endoprocedurale” (CdS, V, n. 5142/2018).

E, tuttavia, va in questa sede affermato, coerentemente con quanto sopra esposto, che la latitudine ed intensità degli obblighi di collaborazione del partecipante alla gara - funzionali pur sempre a consentire l’esercizio della potestà discrezionale di esclusione, condizionato alla prova di gravi illeciti professionali pur sempre gravante in capo alla stazione appaltante -, che si inscrivono nell’alveo dei generali principi di buona fede, correttezza, lealtà e trasparenza, non può che attestarsi alle soglie della ragionevole “esigibilità” del contegno, da escludersi in nuce nel caso in cui la esistenza stessa dell’obbligo sia oggettivamente non percepibile, in quanto non discendente dalle norme né, tampoco, individuata o lumeggiata nella lex specialis (in tal senso questo T.A.R. Campania, sez. VI, n. 1301/2021 cit.).

15.1. Ed invero, quanto all’omessa dichiarazione di precedenti esclusioni di cui ai primi due motivi di ricorso, avvenute per non avere la ricorrente dichiarato in precedenti gare la condanna (non definitiva) adottata a carico dell’ex socio di maggioranza per il reato di estorsione, deve evidenziarsi come ad avviso della Sezione non ricorresse alcun onere dichiarativo, avuto riguardo a quell’orientamento giurisprudenziale, condiviso della Sezione, secondo il quale il partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a dichiarare le esclusioni comminate nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione si riferisce – e si conclude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata (in termini, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 3/02/2021 n. 1000: in senso analogo, Cons. Stato, V, 9 gennaio 2019, n. 196; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 13 settembre 2018, n. 5365; V, 26 luglio 2018, n. 4594)..."