LADDOVE LA STAZIONE APPALTANTE OPTI, NELL’ESERCIZIO DELLA PROPRIA DISCREZIONALITÀ, PER L’AFFIDAMENTO DIRETTO DI TIPO COMPARATIVO (INVITANDO PIÙ DI UN OPERATORE ECONOMICO), SI IMPONE IL RISPETTO DEL PRINCIPIO GENERALE RECATO DALL’ART.79, CO.1 DEL CODICE

TAR Campania Salerno, Sez. II, 13.12.2021, n. 2725

"...Chiarito, dunque, che nella fattispecie si è trattato di affidamento diretto comparativo, occorre valutare, nello specifico, se sussista la dedotta violazione di legge, in relazione al termine che la stazione appaltante ha assegnato alla ricorrente per la proposizione dell’offerta (54 minuti).

Secondo la ricostruzione offerta dalla società ricorrente, occorrerebbe applicare i termini minimi previsti (per le procedure “negoziate ristrette”) dall’art.61, co.6, lett. b) D.lgs.n.50/2016, il quale fissa, in situazioni di urgenza, un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni, riducibile alla metà ex art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, e senza tralasciare di considerare il principio ricavabile dall’art.79, co.1 del Codice.

La suesposta tesi è avversata dalla difesa della società controinteressata, secondo cui, trattandosi di affidamento diretto, la fissazione del termine minimo (non prevista dal Codice) rientra nella piena discrezionalità dell’Amministrazione, esercitata, nello specifico, in modo logico e coerente con l’obiettiva urgenza di assicurare l’affidamento compatibilmente con la ridotta tempistica a disposizione per l’espletamento dell’attività negoziale (la lettera di invito è del 17.9.21, l’inizio delle prestazioni fissato per il 30.9.21).

In merito alla tematica in oggetto, la principale norma di riferimento è costituita dall’art.79 D.Lgs.n.50/2016, laddove, al primo comma, si afferma il fondamentale principio per cui “Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell'appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65”.

La disposizione è coerente con quanto previsto dall’art.47 della Direttiva 2014/24/UE.

Secondo la difesa della controinteressata, tale principio sarebbe applicabile solo sopra soglia e, pertanto, non potrebbe essere invocato nella fattispecie.

Prima di dirimere la questione, è opportuno soffermarsi sulla disciplina recata dal Codice circa i termini minimi per la presentazione delle offerte.

In disparte le procedure ordinarie (che esulano dalla presente vicenda), per le procedure negoziate, l’art.63 del Codice (non a caso non richiamato dall’art.79 in riferimento al rispetto dei termini stabiliti espressamente dal Codice per le diverse procedure contemplate), non detta specifiche disposizioni sui termini per la ricezione delle offerte (a differenza di quanto prevedeva l’art.70 del D.Lgs.n.163/2006, che, al comma 5, per le negoziate senza bando, indicava il termine di venti giorni e, al comma 12, in caso di urgenza improcrastinabile, non fissava un termine minimo assoluto imponendo comunque, con la clausola “ove possibile”, il rispetto dei principi generali in tema di complessità dell’appalto e tempo necessario alla predisposizione delle offerte).

L’assenza di un termine minimo si spiega con la natura eccezionale della negoziata senza bando, ammissibile soltanto nelle ipotesi tassative e (sovente) utilizzabile in condizioni di unicità del fornitore o di urgenza nell’acquisizione della prestazione, tali da rendere impossibile l’utilizzo delle procedure ordinarie e, dunque, la previsione di termini stringenti, imponibili sempre e comunque.

La lacuna, in altri termini, appare intenzionale.

Nondimeno, l’attuale legislazione sotto soglia, specie a seguito della novella emergenziale, avendo generalizzato la facoltà di utilizzo della negoziata senza bando (in tal senso, v. art.36, co.2 lett. b) come novellato) a prescindere quindi dal ricorrere di situazioni derogatorie, impone di considerare la possibilità che, nella fissazione del termine (minimo) di presentazione delle offerte, gli interpreti considerino dei riferimenti aliunde rinvenibili nel Codice, se non quali parametri invalicabili in senso assoluto, almeno in termini di riferimento che, ragionevolmente, dovrebbe essere rispettato e che, in ogni caso, se rispettato preclude in radice qualsivoglia eccezione di illegittimità.

Al riguardo, stante l’identità della struttura del procedimento selettivo, quanto meno nella fase a valle dell’individuazione dei competitors, nella procedura negoziata si dovrebbe fare riferimento al termine previsto (per la procedura ristretta) dall’art.61, co.6, lett. b), che consente, in caso di urgenza, la riduzione dei termini di ricezione delle offerte fino a dieci giorni.

Con riguardo agli affidamenti sotto soglia, poi, che interessano la presente controversia, occorre ulteriormente considerare la facoltà di dimidiazione prevista dall’art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, confermata e generalizzata, nel regime transitorio che opera fino al 30.6.23, dall’art.8, co.1, lett. c) L.n.120/2020; ne discende che, nella negoziata senza bando sotto soglia, il termine di cinque giorni costituisce, indicativamente, il termine minimo assegnabile agli operatori economici interpellati per la presentazione dell’offerta. D’altra parte, ragionando a contrario, se nelle procedure ristrette (che costituiscono una tipologia di procedura ordinaria, e quindi sempre utilizzabili dalla stazione appaltante), il legislatore ha stabilito un termine di 10 giorni (dimezzabile sotto soglia), allora, giocoforza, se nella negoziata senza bando tale termine viene rispettato, la stazione appaltante si pone, necessariamente, al riparo da qualsivoglia censura. Viceversa, qualora sia assegnato un termine inferiore, si impone, in concreto, la verifica di congruità di detto termine. Resta infatti evidente che la procedura negoziata, quando prevede (per ossequio alla legge o per autovincolo della stazione appaltante) l’interpello di più operatori economici, va assoggettata, analogamente a quanto accade per le restanti procedure, ai principi di cui all’art.79 del Codice, dovendo la stazione appaltante tenere conto della complessità dell’appalto e del termine per la presentazione dell’offerta.

Ad avviso del Collegio, non ha pregio la tesi, sostenuta dalla difesa della controinteressata, secondo cui l’art.79 del Codice, non rientrando fra i principi generali del Codice, di cui agli artt. 30, co.1, 34 e 42, sarebbe applicabile esclusivamente sopra soglia.

L’art.79 codifica, infatti, un principio di indubbia rilevanza generale, in quanto presidia in concreto la par condicio per la partecipazione alla gara (in tal senso, v., Consiglio di Stato, 22.7.2019, n.5127; cfr., Tar Firenze, 19.8.2020, n.1007). Ed ancora, i principi generali, sebbene codificati nella disciplina dettata per gli affidamenti di rango comunitario, vanno applicati anche nelle procedure sotto soglia; il rispetto della par condicio costituisce del resto la principale declinazione del principio di correttezza, espressamente citato dall’art.30, co.1, richiamato dall’art.36, co.1 del Codice.

A questo punto, occorre valutare:

a) se le considerazioni sopra esposte circa il termine minimo possano essere applicabili anche all’affidamento diretto e, in particolare, all’affidamento diretto comparativo, che ricorre nella fattispecie in esame;

b) se il termine assegnato dal Comune di Salerno per la ricezione dell’offerta all’odierna ricorrente, possa definirsi congruo, e quindi compatibile con il principio generale codificato all’art.79, co.1 del Codice.

In ordine alla prima tematica, il Collegio è dell’avviso che, tanto nell’affidamento diretto puro (ossia senza confronto competitivo) che in quello comparativo, debba essere esclusa l’assimilazione alla procedura negoziata. E ciò, per le seguenti ragioni:

- l’affidamento diretto, anche se comparativo, come detto non costituisce un meccanismo selettivo di gara, come (al contrario) la procedura negoziata, la quale (ad esclusione dell’ipotesi di unicità del fornitore) rappresenta a tutti gli effetti un rituale procedimento di gara, assimilabile- per tale aspetto- alla procedura ristretta, una volta individuati gli operatori economici da invitare a presentare offerta;

- il procedimento dell’affidamento diretto, quale delineato nel Codice, anche successivamente alla novella di cui all’art.1, co.2, lett. a) L.n.120/2020, è improntato ad estrema snellezza, allo scopo di semplificare il percorso che consente alla stazione appaltante di giungere, quasi con immediatezza, alla selezione del fornitore, fatto salvo il rispetto dei principi generali e della rotazione.

Ne consegue che il termine minimo per la ricezione delle offerte, che nelle negoziate senza bando competitive (ossia in assenza di condizione di unicità) può, sia pure indicativamente, essere individuato con riferimento alla disciplina della procedura ristretta, non appare applicabile, di per sé, all’affidamento diretto, quand’anche delineato nella modalità comparativa.

Ciò posto, è indubbio che, laddove la stazione appaltante (come nella fattispecie in esame) opti, nell’esercizio della propria discrezionalità, per l’affidamento diretto di tipo comparativo (invitando più di un operatore economico), si imponga il rispetto del principio generale recato dall’art.79, co.1 del Codice, armonico con l’omologa previsione della Direttiva euronitaria, pena la sostanziale vanificazione, in fatto, della effettiva competizione fra gli operatori economici pre-selezionati.