LA NATURA DEL REQUISITO, DI PARTECIPAZIONE O ESECUZIONE, DELL'ISCRIZIONE ALL'ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI VA INDIVIDUATA IN BASE ALLE DISPOSIZIONI DELLA LEX SPECIALIS. NELLE IPOTESI DI REQUISITO DI ESECUZIONE LO STESSO E' SUBAPPALTABILE, CON LA DOVEROSA PRECISAZIONE CHE OVE L'OPERATORE ECONOMICO NON POSSEGGA L'ISCRIZIONE DEVE NECESSARIAMENTE FAR RIFERIMENTO AL SUBAPPALTO "QUALIFICANTE".

TAR Lazio Roma, Sez. I, 30.12.2021, n. 13612

"...Orbene, è evidente che date due letture speculari del medesimo fatto, essendo incontestata la mancata iscrizione dalla ricorrente al momento della presentazione dell’offerta, è necessario, al fine del decidere, chiarire se l’iscrizione – nel caso in esame – costituisca requisito di partecipazione o di esecuzione.

4.1. Sul punto, come noto, la giurisprudenza non appare univoca in senso assoluto verso una delle due soluzioni, ma ammette che la stazione appaltante possa prevedere, nella documentazione di gara, il requisito come necessario ai fini della partecipazione ovvero dell’esecuzione: in termini, cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2018, n. 4445, secondo cui «il non aver richiesto quale requisito di partecipazione, ma solo di esecuzione l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per una prestazione marginale nella globalità del servizio appare conforme al principio del favor partecipationis […] e l’aver inserito l’obbligo di iscrizione come requisito di esecuzione non può essere ritenuto una difformità rispetto alle prescrizioni del c.d. Codice dell’ambiente». D’altro canto, anche le sentenze massimate nel senso dell’obbligatorietà dell’iscrizione ai fini della partecipazione (ad es. Cons. Stato, sez. IV, 20 ottobre 2020, n. 6355), affermano tale necessità sulla scorta della documentazione di gara (nel caso da ultimo citato, infatti, il bando prevedeva, ai fini della partecipazione, l’iscrizione nell’albo). Parimenti, fuori fuoco è il precedente menzionato dalla difesa erariale, Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2019, n. 5922, dato che trattasi di pronuncia che riformava la sentenza di primo grado che aveva reputato eterointegrabile un bando di gara: il giudice d’appello, infatti, osservava come il mancato richiamo di alcune disposizioni normative escludesse la loro rilevanza nella procedura ad evidenza pubblica con conseguente impossibilità di dichiarare l’esclusione di un concorrente in base alle ridette norme.

5.Di conseguenza, seguendo i precedenti pretori appena citati, appare necessaria una disamina della documentazione di gara.

5.1. Orbene, nel caso in esame, la stazione appaltante non prevedeva, al fine di partecipare alla gara, l’iscrizione all’albo, indicando come questo requisito dovesse essere posseduto solo dalla ditta incaricata dell’esecuzione dei lavori (cfr. norme tecniche). Una simile chiara disposizione della lex specialis determina la possibilità di subappaltare i lavori nella categoria per la quale sia necessaria l’iscrizione, senza dovere reputare necessaria un’eterointegrazione del bando: in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2017, n. 3233 che afferma espressamente come «l’eterointegrazione normativa della legge di gara (ai sensi dell’art. 1339 Cod. civ.), ove anche ritenuta ammissibile, non conduce ad affermare che detta iscrizione costituisca requisito di partecipazione alla gara, atteso che la disciplina di cui al d.lgs. n. 152 del 2006, art. 212, non enuclea i requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, ma solamente le condizioni di svolgimento del servizio, in quanto tali rilevanti per la fase di esecuzione del contratto».

5.2. Ovviamente, ammessa la subappaltabilità delle prestazioni e considerato che pacificamente la ricorrente non era iscritta all’albo per le categorie richieste, deve supporsi che l’impresa volesse fare ricorso al c.d. subappalto necessario, fattispecie riconosciuta dalla giurisprudenza pur a seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – in breve c.c.p.): v. sul punto recentemente Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308, che chiariva altresí come allo stato attuale non sia neppure previsto legislativamente l’obbligo di indicare il nominativo della ditta subappaltatrice, salvo diversa determinazione del bando di gara.

5.3. Nondimeno, la società ricorrente, pur avendo precisato nell’istanza di ammissione che si prevedeva di «subappaltare opere della categoria OG12 a impresa qualificata Soa se necessario. Lavori di opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale», non aggiungeva alcun tipo di informazione in merito ai requisiti posseduti dall’impresa subappaltatrice, in particolare, nessuna menziona era fatta circa l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali.

5.4. La circostanza risulta rilevante in quanto va tenuto a mente che la categoria prevalente (nonché unica) dei lavori da affidare risulta essere OG12 (ossia «opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale»), in relazione alla quale la ricorrente possiede la relativa qualificazione. Nondimeno, per l’esecuzione, data la particolarità dei lavori, è altresí necessaria l’iscrizione all’albo, alle categorie 4, 5 e 9 (rispettivamente «raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi», «raccolta e trasporto di rifiuti speciali pericolosi» e «bonifica dei siti»), in quanto i lavori da affidare costituiscono opere di bonifica e messa in sicurezza di un sito inquinato. Di conseguenza, la dichiarazione di voler subappaltare dei lavori appare incompleta, non esternando la volontà della concorrente di procedere ad un subappalto necessario ad impresa munita di iscrizione nelle categorie sopra indicate. Invero, la dichiarazione appare una semplice riserva di subappalto per cosí dire «ordinario», potendo la società provvedere in proprio (essendo qualificata nella relativa categoria OG12) ovvero subaffidare parte dei lavori della categoria OG12 nel limite normativo del 30% (previsto dall’art. 105 c.c.p.)...