E' LEGITTIMA LA PLURIMA SOSTITUZIONE DELL'IMPRESA AUSILIARIA, IN CASO DI PERDITA DI UN REQUISITO GENERALE DI QUEST'ULTIMA, NON ESSENDOVI ALCUNA NORMATIVA NAZIONALE O COMUNITARIA CHE PONE UN LIMITE ALLE POSSIBILITA' DI PLURIME O SUCCESSIVE SOSTITUZIONI.

Cons. St., Sez. V, 20.01.2022, n. 368

"...Parimenti non censurabili sono le statuizioni che hanno escluso nella fattispecie in esame l’addotta violazione dell’art. 89, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016, escludendo la sussistenza nella legislazione nazione e comunitaria di un limite alle possibilità di plurime o successive sostituzioni dell’impresa ausiliaria.

Nel caso oggetto di giudizio, in cui si verte di documenti inerenti alla regolarità contributiva dell’ausiliaria, non è applicabile il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016, bensì trova applicazione il successivo art. 89 del D.Lgs. 50/2016, che al comma 3 disciplina la sostituzione dell’ausiliaria: sul punto, come specificato nel disciplinare, a pag. 16, “In qualunque fase della gara sia necessaria la sostituzione dell’ausiliaria, la commissione comunica l’esigenza al RUP, il quale richiede per iscritto al concorrente la sostituzione dell’ausiliaria, assegnando un termine congruo per l’adempimento, decorrente dal ricevimento della richiesta. Il concorrente, entro tale termine, deve produrre i documenti dell’ausiliaria subentrante (nuove dichiarazioni di avvalimento da parte del concorrente, il DGUE della nuova ausiliaria nonché il nuovo contratto di avvalimento). In caso di inutile decorso del termine, ovvero in caso di mancata richiesta di proroga del medesimo, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla procedura”.

L’amministrazione appaltante ha quindi legittimamente consentito in corso di gara le necessarie sostituzioni dell’ausiliaria per i comprovati motivi indicati nella documentazione in atti, senza che possa rilevare in materia alcun autovincolo alla possibilità di plurime o successive sostituzioni dell’ausiliaria, in conformità ai principi del favor partecipationis.

Anche ad ammettere l’irregolarità contributiva dell’ausiliaria (insussistente per le ragioni anzidette) non ne sarebbe stata dunque vietata la sua sostituzione ai sensi del citato art. 89, tale possibilità non essendo venuta meno a seguito della precedente indicazione di altra ausiliaria (la Petra s.r.l.s.) e non prevedendo l'art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016 alcun limite alla sostituzione dell’ausiliaria: tanto risponde alla ratio dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato ad assicurare la massima partecipazione alle gare a tutela della concorrenza tra le imprese.

Nessun vincolo derivava pertanto dalla nota di richiesta di sostituzione dell’ausiliaria con cui la stazione appaltante segnalava che, dopo l'assegnazione di un termine di dieci giorni per provvedere, "non saranno concesse ulteriori sostituzioni", ad essa dovendo attribuirsi mera portata sollecitatoria, ma non certamente impeditiva di un effetto (quello sostitutivo appunto) derivante in via obbligata dalla legge. Nel silenzio normativo sul punto, la relativa fissazione da parte della stazione appaltante di un termine entro cui effettuare la sostituzione dell'ausiliario è ragionevolmente legittima, come ha ritenuto la giurisprudenza, senza che tuttavia ciò comporti la sostanziale limitazione delle sostituzioni, come assume la società appellante.

Anche dunque a voler ritenere che la dichiarazione dell’ausiliaria fosse mendace, a ciò non sarebbe conseguito l’esclusione della concorrente ausiliata, ma solo la sostituzione dell’ausiliaria priva del requisito di partecipazione, non potendo, alla luce della richiamata finalità dell’istituto dell’avvalimento, l’impresa ausiliata infatti rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa (cfr. in analoghe fattispecie che hanno ritenuto non operante l’obbligo della stazione appaltante di escludere dalla procedura l’operatore e di revocare l’aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione, nel caso di irregolarità della sola impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi: Cons. St, sez. V, 26 aprile 2018 n. 2527; Id., sez V, 21 febbraio 2018 n. 1101).

In definitiva, l'operatore ausiliato non può legittimamente subire le conseguenze pregiudizievoli dell'eventuale non veridicità delle dichiarazioni dell'ausiliaria rispetto alle quali è privo di poteri di verifica, conseguendo l’esclusione dalla gara del concorrente soltanto alle dichiarazioni mendaci provenienti da quest’ultimo.

5.9. Tali argomentazioni risultano confermate dal recente arresto della giurisprudenza eurounitaria di cui alla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europera, sez. IX, 3 giugno 2021 resa in causa C-210/20.

Tale sentenza ha infatti risolto la questione interpretativa pregiudiziale sollevata da questo Consiglio di Stato (con ordinanza della Sezione 20 marzo 2020, n. 2005) sul punto qui in discussione, nei seguenti termini: "L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE ... in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto".

La Corte di Giustizia ha ritenuto invero che tale interpretazione dell'art. 63 della Direttiva, alla luce del principio di proporzionalità, risulti "altresì dal considerando 101, terzo comma, di tale direttiva, ai sensi del quale, nell'applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici devono prestare particolare attenzione a tale principio. Orbene, tale attenzione deve essere ancora più elevata qualora l'esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l'offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento e nei confronti del quale non dispone di alcun potere di controllo"..."