A FRONTE DELLA PALESATA NECESSITÀ DI DIFENDERE LE PROPRIE RAGIONI IN GIUDIZIO , TALE NESSO VIENE A CONFIGURARSI IN TERMINI DI STRETTA INDISPENSABILITÀ IDONEA EVENTUALMENTE A PREVALERE SU EVENTUALI SEGRETI DI CARATTERE INDUSTRIALE O COMMERCIALE, DATO CHE L’ART. 53, COMMA 6, DEL D.LGS. N. 50 DEL 2016 DISPONE CHE ANCHE IN PRESENZA DI TALI ESIGENZE DI SEGRETEZZA “È CONSENTITO L'ACCESSO AL CONCORRENTE AI FINI DELLA DIFESA IN GIUDIZIO DEI PROPRI INTERESSI IN RELAZIONE ALLA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO DEL CONTRATTO”. ALL’AMMINISTRAZIONE È PRECLUSO DI FORMULARE UN GIUDIZIO EX ANTE SULLA FONDATEZZA DELL’AZIONE GIURISDIZIONALE CHE POTREBBE SCATURIRE DALLA OSTENSIONE DEGLI ATTI RICHIESTI.

TAR Lazio Roma, Sez. V, 15.02.2022, n. 1872

"...Va in primo luogo evidenziato che la doglianza prospettata dal ricorrente, a seguito della ricezione del primo riscontro operato dalla stazione appaltante, sulla circostanza che la relazione tecnica, oggetto di ostensione, risulta in gran parte oscurata in modo tale che non è in alcun modo possibile ricostruire l’iter logico seguito dalla Commissione giudicatrice nell’attribuzione dei punteggi relativi alle offerte, è condivisibile.

L’accesso ai documenti amministrativi costituisce un principio dell’attività amministrativa e per la disciplina generale prevista dall’art. 22 della legge n. 241 del 1990, deve ritenersi sempre ammesso, a fronte dell’interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti.

L’ art. 53 del D.lgs. n. 50 del 2016, pone un criterio più stringente rispetto a quanto previsto in linea generale dalla norma sopra citata, perché ammette l’accesso alle informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali per la difesa in giudizio degli interessi del concorrente, nei soli limiti della necessità della documentazione richiesta ai fini dell’esercizio della tutela in sede giudiziale in termini di stretta indispensabilità.

Il Collegio ritiene che tale disposizione trovi applicazione per tutte le procedure competitive ad evidenza pubblica per le quali il bilanciamento tra accesso e riservatezza viene a porsi nella fase di valutazione dell’offerta tecnica che caratterizza l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione esaminatrice, sulla base di criteri predeterminati, al fine di selezionare, tra le diverse proposte avanzate, quelle giudicate migliori.

Trovano pertanto applicazione nella presente fattispecie le speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che si manifestano ed assumono rilievo ai sensi del sopra citato art. 53 del D.lgs. n. 50 del 2016.

5. Quanto al merito della domanda di accesso, va osservato che, contrariamente a quanto eccepito dalle controparti, nel caso in esame sussiste un nesso di necessaria strumentalità tra l’accesso richiesto e la difesa in giudizio della posizione giuridica del secondo graduato.

Infatti, la società ricorrente ha partecipato alla procedura competitiva e intende contestare i punteggi attribuiti alla propria offerta, e per poter svolgere tali difese deve necessariamente poter conoscere gli elementi sui quali la commissione giudicatrice ha svolto le proprie valutazioni ritenendo di premiare l’offerta dell’aggiudicatario.

Esiste, pertanto, in modo diretto ed inequivoco quel collegamento tra l’esigenza difensiva, la situazione soggettiva finale e il documento di cui è chiesta l’ostensione, che la giurisprudenza ha individuato come necessario al fine dell’esercizio dell’accesso difensivo il quale trova il suo fondamento nel diritto di difesa costituzionalmente tutelato dall'art. 24 della carta costituzionale (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 18 marzo 2021, n. 4). A fronte della palesata necessità di difendere le proprie ragioni in giudizio e considerato che la richiesta di ostensione è stata formulata dopo soli due giorni dalla conoscenza della intervenuta aggiudicazione della procedura in capo alla controinteressata, tale nesso viene anche a configurarsi in termini di stretta indispensabilità idonea eventualmente a prevalere su eventuali segreti di carattere industriale o commerciale, dato che l’art. 53, comma 6, del D.lgs. n. 50 del 2016 dispone che anche in presenza di tali esigenze di segretezza “è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

6. L’eccezione sollevata dall’Amministrazione, circa l’inammissibilità della domanda di accesso per carenza di interesse a causa dell’inammissibilità delle censure volte a contestare la sfera di discrezionalità riservata alla Commissione giudicatrice, è infondata.

Infatti, all’Amministrazione è precluso di formulare un giudizio ex ante sulla fondatezza dell’azione giurisdizionale che potrebbe scaturire dalla ostensione degli atti richiesti e, in particolare, sulle censure con cui la ricorrente lamenta l’erroneità o la manifesta illogicità nell’attribuzione dei giudizi dei commissari, con la conseguente assegnazione non solo di un maggiore punteggio per la propria offerta, ma anche di un minor punteggio alla controinteressata.

Peraltro, va anche evidenziato che non è questa la sede per svolgere compiutamente ed in modo approfondito tali valutazioni, posto che, come precisato in giurisprudenza “la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990” (in questi termini la sopra citata sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen. 18 marzo 2021, n. 4)..."