TAR Lombardia Milano, Sez. II, 10.03.2022, n. 571
“…Nell’unico ed articolato motivo di ricorso … sostiene che la mancata presentazione dell’offerta entro il termine perentorio delle ore 12.00 previsto dal disciplinare (cfr. il doc. 1 della ricorrente, punto 2.5, pagine 4 e 5) non sarebbe dovuto a sua negligenza, bensì al malfunzionamento della piattaforma Sintel, che avrebbe impedito il perfezionamento dell’operazione.
Sul punto appare necessario premettere che, in base al disciplinare (cfr. ancora il doc. 1 della ricorrente, articolo 11), la presente procedura è svolta con modalità esclusivamente telematiche, attraverso la già citata piattaforma regionale Sintel, con esplicito onere in capo ai partecipanti di inviare e far pervenire all’appaltante la domanda ed i documenti previsti dalla legge di gara entro il termine perentorio previsto dal bando (si veda, in particolare, l’art. 11 del disciplinare, pag. 14).
Per quanto riguarda le gare svolte con modalità telematica e gli eventuali problemi legati all’invio delle domande di partecipazione, la giurisprudenza amministrativa è ormai giunta alla conclusione che: «”..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020; 4811/2020)» (così espressamente, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 7352/2020).
Sulla stessa questione si vedano altresì:
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 3329/2014, per cui in capo alle imprese è configurabile «una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, compensata dalla possibilità di uso diretto della loro postazione informatica», sicché appare necessaria una «idonea diligenza nell’uso di un meccanismo rischioso, nel funzionamento del quale ogni soggetto coinvolto svolge attività e compiti distinti»;
TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza n. 1865/2016, per la quale: «In tema di gare svolte con modalità telematiche – con conseguente trasmissione dell’offerta esclusivamente in via elettronica – la giurisprudenza (…) è giunta alla conclusione che la sempre maggiore diffusione delle gare svolte con modalità informatiche (che nella Regione Lombardia assurge talora a vero e proprio obbligo per le stazioni appaltanti, cfr. l’art. 1, comma 6-ter della legge regionale 33/2007), pone in capo agli operatori una “peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara” (così testualmente Consiglio di Stato, sez. III, 2.7.2014, n. 3329), con conseguente impossibilità di addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema “pubblico” per la trasmissione delle offerte (nel caso di specie il sistema regionale Sintel), con la specificazione che spetta al concorrente offrire un principio di prova del suddetto malfunzionamento»;
TAR Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza n. 3882/2020, secondo cui: «E’ fuor di dubbio che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura, dal momento che le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Cons. Stato, III, 25.11.2016, n. 4990)», oltre a TAR Lombardia, Milano, Sezione IV, sentenza n. 448/2021.
Nel caso di specie, tuttavia, l’omesso invio e la conseguente mancata ricezione della domanda entro le ore 12.00 dell’11.1.2022 non appaiono imputabili a malfunzionamenti del sistema, ma semmai al solo operatore partecipante.
Infatti, con nota del 21.1.2022 prot. …, la società …, gestore della piattaforma Sintel, segnalava all’… che nel giorno 11.1.2022 nessun malfunzionamento si era verificato sulla piattaforma; al contrario l’esame dell’attività svolta nello stesso giorno dall’esponente dimostrava che quest’ultima accedeva più volte al sistema ed iniziava le operazioni di caricamento, che non erano però portate a termine entro le ore 12.00, senza che si realizzasse pertanto il completamento dell’invio della domanda di ammissione (cfr. per la relazione di Aria Spa il doc. 1 di quest’ultima ed anche il doc. 2 della ricorrente).
Dall’esame della citata relazione si rileva in particolare che:
– l’esponente iniziava le operazioni (“Esegue login”) alle ore 10.13, accedendo più volte al percorso di invio dell’offerta ma senza concludere la trasmissione e per ben due volte, alle ore 10.44 ed alle ore 11.56 erano riscontrati “problemi di connettività lato utente”, vale a dire problemi riferibili al mittente e non alla piattaforma o al destinatario dell’offerta;
– nello stesso intervallo temporale compreso fra le ore 10.00 e le ore 12.00 le altre tre imprese invitate alla procedura trasmettevano senza problemi le loro offerte (… alle ore 9.59, … alle ore 10.27 e … alle ore 11.02…);
– sempre in tale periodo non erano segnalati problemi di connessione da parte degli altri numerosi utenti della piattaforma regionale, tanto è vero che fra le ore 10.00 e le ore 12.00 erano trasmesse nel complesso 259 offerte per varie procedure telematiche di gara …;
– … ha prodotto le copie delle fotografie dello schermo del proprio computer (c.d. screenshot), dove compare una pagina bianca con la scritta “errore interno all’applicazione” (cfr. i documenti 3 e 6 della ricorrente), ma si tratta di una dizione generica, non in grado di scalfire le conclusioni cui giungono i suindicati documenti depositati da …
2.2 L’esponente ha potuto presentare, seppure tardivamente, la propria offerta per effetto della proroga del termine dalle ore 12.00 alle ore 18.00, proroga disposta dal RUP in via meramente prudenziale e provvisoria, in attesa che il gestore della piattaforma … fornisse indicazioni all’Azienda su eventuali malfunzionamenti del sistema informatico (cfr. in particolare i verbali di gara n. 1 e n. 2 del 2022, documenti 8 e 9 della ricorrente ed il doc. 6bis della resistente, vale a dire la comunicazione del RUP di ammissione con riserva del 14.1.2022).
A scioglimento di tale riserva il Seggio di gara, presieduto dallo stesso RUP ai sensi dell’art. 18 del disciplinare, ha correttamente escluso l’esponente, posto che una diversa soluzione avrebbe determinato una sostanziale modifica da parte del RUP della lex specialis, considerato che quest’ultima prevede il termine perentorio delle ore 12.00 dell’11.1.2022 e che la legge di gara costituisce un vincolo insormontabile per la stazione appaltante, la cui inosservanza cagionerebbe la violazione del fondamentale principio della parità di trattamento (“par condicio”) degli operatori partecipanti (cfr. sul punto l’art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016, codice dei contratti pubblici)…”
