Cons. St., Sez. III, 03.05.2022, n. 3442

"...La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto come l’apprezzamento circa l’affidabilità del singolo operatore economico nell’ambito delle gare pubbliche sia rimessa – al di fuori dei casi di esclusione automatica previsti dalla legge – alla valutazione discrezionale dell’amministrazione (ex multis, cfr. -OMISSIS-), principio che vale anche in relazione alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 qui in rilievo, per la quale è chiaramente rimessa dalla legge alla stazione appaltante – tra l’altro – una valutazione di «gravità», e dunque di attitudine escludente del fatto rilevato (cfr. Cons. Stato, -OMISSIS-)

A tale proposito, s’è chiarito anche – con riguardo in particolare ai pregiudizi di natura penale – che l’indagine della stazione appaltante si incentra su un apprezzamento autonomo dei fatti (cfr. Cons. Stato, -OMISSIS-), tenuto conto del contesto temporale.

Dal che si desume, in termini generali, da un lato, che se non occorre certamente un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni d’inaffidabilità o non integrità giustificanti la sua esclusione; dall’altro – al contempo – che l’amministrazione è investita d’un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dell’adozione dei provvedimenti d’ammissione ed esclusione dalla gara (cfr., oggi, l’art. 80, comma 10-bis, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016)” (Cons. Stato, -OMISSIS-, cit.).

Quanto suesposto ben vale, con i dovuti adattamenti e declinazioni, per le ipotesi di risoluzione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016, per le quali – come è evidente dal tenore della disposizione – occorre un apprezzamento diretto dalla stazione appaltante sul piano della gravità, oltreché della collocazione temporale del fatto.

13. Tanto premesso la controinteressata, contrariamente a quanto sostiene -OMISSIS-, non ha omesso di dichiarare le viste vicende avvenute nel corso della procedura attinenti lo svolgimento della propria attività professionale al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l’eventuale incidenza delle stesse sulla reale affidabilità dell’operatore economico, ancorché si trattasse di vicende all'epoca appena iniziate e coperte dal segreto istruttorio. Ciò non è senza rilevanza ai fini della valutazione da parte della stazione appaltante che non avendo la necessaria conoscenza delle vicende oggetto di indagine e in virtù della presunzione di innocenza, non avrebbe potuto certamente esprimere un compiuto ed approfondito giudizio di inaffidabilità.

13.1 Ciò che rileva, nel caso all’esame, è che la controinterssata ha comunicato tempestivamente le vicende rilevanti ai fini di poter mettere in condizione la S.A. di valutare l’eventuale incidenza dei fatti sulla reale affidabilità di -OMISSIS-.

13.2. Ed invero, quanto al provvedimento sanzionatorio, esso dalla documentazione versata dalla difesa regionale risulta essere stato pubblicato sul sito dell’AGCM -OMISSIS- in epoca, dunque, successiva alla data di scadenza prevista per la presentazione delle offerte; laddove, la stessa controinterssata, nel corso dello svolgimento della procedura di gara, ha comunicato non solo di essere stata destinataria del visto atto sanzionatorio, ma di essere intenzionata a gravarlo davanti all’autorità competente.

14 Analogamente, con nota -OMISSIS-, -OMISSIS- ha ancora informato la stazione appaltante della notifica dell’ordinanza del Tribunale -OMISSIS-, Ufficio del Giudice per le Indagini Preliminari, emessa a seguito della richiesta avanzata ai sensi e per gli effetti dell’art. 47 comma 2 D. Lgs. 231/2001; trasmettendo contestualmente una nuova dichiarazione sostitutiva, in merito al possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del codice dei contratti, con la quale anche qui ha reso noto di aver impugnato il provvedimento sanzionatorio sopra richiamato e di aver posto in essere le misure di rimediali in applicazione dell’art. 80, comma 7 del D.Lgs 50/2016.

14.1. Facendo applicazione dei suesposti principi al caso di specie, e delle notizie conosciute all’epoca dei fatti, può dirsi che la -OMISSIS-, pertanto, non ha omesso di dichiarare alla S.A le vicende avvenute nel corso della procedura “attinenti lo svolgimento della propria attività professionale” al fine di consentire alla stessa stazione appaltante di valutare l’eventuale incidenza delle stesse sulla reale affidabilità dell’operatore economico..."