Cons. St., Sez. III, 26.05.2022, n. 4236

"...Inoltre, l’appellante principale fonda la propria pretesa sull’affermazione per cui la lex specialis sul punto andrebbe interpretata nel senso che il “sopralluogo” (momento iniziale dell’intervento, rispetto al quale si misurano tutti i tempi massimi) inizierebbe con la mera presenza in struttura del personale addetto, e non con il momento in cui questo si porta – fisicamente o meno - sul luogo dell’emergenza (o comunque prende cognizione specifica della problematica insorta): questa affermazione a ben vedere disvela l’intento “lucrativo” (nel senso stigmatizzato dal T.A.R.) dell’offerta di una percentuale del 100% di riduzione dei tempi di intervento, dal momento che l’odierna appellante, avendo predisposto un presidio in loco per 7 giorni su 7 e 24 ore al giorno, muove dall’assunto che perciò solo l’intervento dovrebbe considerarsi iniziato nel momento stesso della segnalazione del problema, con una presenza materiale e non con una (pur minimale) attività funzionale, finalizzata a prendere cognizione delle cause del problema e ad attivare la relativa procedura.

4.3. Quanto a ciò che avrebbe dovuto o potuto fare la Commissione in simile frangente, va richiamata la prevalente giurisprudenza per cui, in una gara per licitazione privata, indetta dalla p.a. con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex articolo 29, comma 1, lettera b), d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, e nella quale il tempo di realizzazione dell’opera è valutato mercé un punteggio specifico, la commissione giudicatrice ha l’obbligo di escludere il concorrente dalla gara stessa ove reputi irrealistico, ossia impossibile da rispettare, il tempo da costui indicato nell’offerta, ma non può assegnargli ad libitum un punteggio inferiore, non essendo legittimo penalizzare una proposta migliorativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 1997, n. 100).

Questa giurisprudenza, al netto della questione della necessaria esclusione del concorrente, esprime un concetto molto semplice (e valido anche nel successivo contesto normativo): quello per cui un’offerta con tempi molto contenuti rispetto a quelli previsti dal bando di gara è di per sé da premiare in quanto migliorativa, ma se i tempi sono così contenuti da rendere del tutto irrealistico il loro rispetto, allora l’offerta non è più migliorativa ma diventa tecnicamente impossibile, e pertanto va sanzionata anziché premiata.

Il tutto, alla stregua di una valutazione discrezionale della commissione di gara sindacabile nei noti limiti nei quali è consentito il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnico-valutativa riservata per legge alla pubblica amministrazione (si tenga presente che, nel caso di specie, il criterio in questione prevedeva un’attribuzione di punteggio “discrezionale”, e non “quantitativa”).

Più recentemente, anche l’ANAC, nel parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 26 del 18 gennaio 2017, ha affermato che un’offerta tecnica connotata da riduzione dei tempi contrattuali tale da rendere la prestazione tecnicamente impossibile sia da ritenere inammissibile.

Orbene, nel caso di specie è evidente che la Commissione – pur non avendo disposto l’esclusione dell’offerta dalla gara – ha chiaramente motivato l’attribuzione del punteggio di “0” per il criterio de quo nel senso che l’offerta così concepita sarebbe “impossibile da conseguire”: per cui, non può esservi dubbio su quale delle due ipotesi dianzi indicata (offerta molto migliorativa, od offerta impossibile) sia stata ritenuta sussistente nella fattispecie...

...7. Non è evidentemente il T.A.R. che avrebbe dovuto indicare la soglia di plausibilità dell’offerta: è l’offerente che avrebbe dovuto meglio articolare la percentuale di riduzione.

L’indicazione del 100% comporta infatti non una riduzione, ma un annullamento radicale dei tempi di intervento (o meglio, del tempo intercorrente fra la manifestazione del problema e l’intervento).

Un simile obiettivo non è seriamente attuabile, neppure avuto riguardo ad un’organizzazione aziendale, connotata dalla presenza fissa di manutentori nelle varie strutture interessate dal servizio e dall’’utilizzo delle più avanzate tecnologie di comunicazione, che renderebbe sostanzialmente contestuale la richiesta di intervento con il sopralluogo preliminare all’intervento stesso.

Tale prospettazione, infatti, esprime un mero auspicio, più che indicare un parametro certo, tale da refluire in una proposta contrattuale meritevole di un preciso punteggio premiale.

Al contrario, l’offerta avrebbe dovuto quantificare con precisione (e non, dunque, sulla base di una generica previsione di abbattimento totale dei tempi di intervento) in che misura le modalità organizzative del servizio avrebbero inciso sulla riduzione dei tempi massimi previsti, onde consentire un adeguato vaglio da parte della Commissione.

Ciò implica che la percentuale di riduzione può essere anche molto elevata, ma che essa non è comunque pari a quella indicata.

La tecnica di redazione dell’offerta impedisce pertanto, in corretta applicazione della legge di gara, l’attribuzione di un punteggio: giacché per giungere a tale conclusione il seggio di gara avrebbe dovuto correggere e precisare – in maniera “creativa”, e dunque manipolativa - l’indicazione dell’offerente, il che non rientra evidentemente nei poteri (e tanto meno nei doveri) valutativi della Commissione..."