TAR Lombardia Milano, Sez. II, 20.07.2022, n. 1758

Secondo la tesi della ricorrente, la previsione della legge di gara di poter fornire solo ricambi originali di marca ... comporterebbe un effetto illegittimamente e indebitamente restrittivo della concorrenza, considerato che l’art. 6 del capitolato speciale d’appalto dispone l’aggiudicazione in favore dell’offerta «migliore presentata» (sotto il profilo economico) «a parità di specifiche tecniche»; infatti, i produttori e rivenditori ufficiali dei ricambi originali sarebbero naturalmente in grado di praticare un prezzo più basso.

Inoltre, la disposizione l’art. 68 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone la vigenza del principio eurounitario di equivalenza, alla stregua del quale dovrebbe essere concesso a ciascun partecipante di offrire soluzioni che si ritiene ottemperino in maniera equivalente ai requisiti delle specifiche tecniche previamente individuati dalla stazione appaltante.

La censura è fondata.

L’art. 68, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 prevede che «Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza». Il comma 6 dispone poi che non si possa far riferimento a marchi «salvo che [le specifiche tecniche che ne fanno menzione] siano giustificate dall'oggetto dell'appalto» e che «In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione “o equivalente”».

Nel caso di specie, la stazione appaltante sia nella lettera di invito sia nel capitolato speciale ha espressamente escluso – anche a mezzo dei chiarimenti successivi conformi alla legge di gara – la possibilità di fornire ricambi diversi da quelli originali, senza indicarne alcuna apprezzabile ragione tecnica e, in definitiva, favorendo i produttori dei ricambi Fiorentini o i rivenditori ufficiali.

Anche quando la stazione appaltante è stata successivamente invitata ad annullare la procedura in autotutela, così come nel provvedimento di esclusione, la spiegazione della scelta dell’amministrazione è stata giustificata non da ragioni obiettive e insuperabili di funzionalità degli impianti – mai nemmeno descritte e specificate –, bensì con riferimento a vincoli contrattuali tra la stazione appaltante e il produttore degli impianti (vale a dire la decadenza dalla garanzia), che nulla possono e devono influire sulla predisposizione della legge di gara dei ricambi in senso limitativo della concorrenza.

La richiesta di ricambi originali, sotto questo punto di vista, è pertanto illogica e si presenta come arbitrariamente volta a restringere la concorrenza, con la conseguenza della sua illegittimità e necessità di ripetere la procedura di gara.

L’ipotesi poi che l’impiego di parti di ricambio non originali non garantirebbe la corretta funzionalità dell’impianto si risolve in una mera petizione di principio, non supportata da alcuna prova in tal senso, che peraltro avrebbe dovuto essere precisa e rigorosa, atteso che la regola generale – di derivazione eurounitaria – è quella dell’apertura del mercato alla concorrenza e, dunque, ai prodotti equivalenti per funzionalità a quelli di un determinato marchio.

In questi termini, la scelta della stazione appaltante di escludere a priori e in assoluto i ricambi non originali non può dirsi adeguatamente motivata, tenuto conto del vigente quadro normativo, e dà luogo a un'ingiustificata restrizione della concorrenza.

Per altro verso, la scelta è contraria al regime dell'evidenza pubblica, nella parte in cui esplicita le ragioni contrattuali alla base della scelta di restringere la gara ai ricambi originali; per tale via, infatti, l’individuazione delle specifiche tecniche si è realizzata non attraverso criteri oggettivi, legati agli standard qualitativi dei prodotti e dei servizi, ma attraverso un criterio soggettivo, legato all’affiliazione ad una data rete commerciale..."