Cons. St., Sez. V, 24.08.2022, n. 7438
"...A suo dire, avrebbe errato il primo giudice nel ritenere inidoneo il ridetto contratto, per contrasto con le condizioni scolpite all’art. 89 del d. lgs. n. 50/2016, sul presupposto che lo stesso non avrebbe previsto l’”esecuzione diretta” della prestazione da parte dell’ausiliaria, ma la semplice “messa a disposizione” del requisito professionale, al pari di ogni altro contratto di avvalimento c.d. standard.
In realtà, il contratto de quo aveva, in fatto, previsto che l’ausiliaria fosse obbligata “incondizionatamente e irrevocabilmente”, nei confronti dell’ausiliata e della stazione appaltante, “ai fini della partecipazione alla gara, nonché per l'esecuzione delle relative prestazioni di appalto”, a “fornire e a mettere a disposizione” per tutta la durata dell’appalto e comunque per tutto il tempo previsto dal bando di gara, “nei modi stabiliti dall'art. 89 del D.lgs. 50/2016 e dalla lex specialis di gara”, i requisiti e le risorse espressamente indicati. Per tal via, alla luce degli ordinari canoni di ermeneutica contrattuale, avrebbe dovuto essere chiaro: a) che l’impegno promesso riguardasse effettivamente l’”esecuzione delle […] prestazioni di appalto”, alle quali era strumentale la, peraltro necessaria, indicazione delle risorse “messe a disposizione”; b) che, del resto, il perspicuo riferimento non meno che alla regola di gara che ai “modi stabiliti dall’art. 89” del Codice, avrebbe dovuto essere acquisito nel senso della puntuale conformazione alle condizioni normative di partecipazione in forma ausiliaria, in luogo dell’inopinato contrario.
2.1.- Il motivo non è persuasivo.
Con la sintetica formula linguistica di “avvalimento esperienziale” si fa riferimento alla forma di avvalimento (necessariamente) operativo che – giusta la previsione dell’art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, in coerenza con l’art. 63, § 1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne “i titoli di studio e professionali” e le “esperienze professionali pertinenti”, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa “delle capacità di altri soggetti” postula, in termini condizionanti, che “questi ultimi esegu[a]no direttamente” (e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando l’apporto ausiliario alla mera “messa a disposizione”, per la durata dell’appalto, delle relative “risorse necessarie”, di cui il concorrente ausiliato fosse carente )“i lavori o i servizi per cui tali capacità s[ia]no richieste”.
La regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano l’esecuzione necessariamente personale.
D’altra parte, trattandosi di apprezzare l’idoneità del contratto di avvalimento nella prospettiva a priori della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale, è chiaro che il tratto testuale della condizione posta dall’art. 84 (“se […] eseguono direttamente”) va acquisito (palesandosi altrimenti illogico) nei sensi prospettici e programmatici della idoneità dell’assunzione, in parte qua, dell’impegno divisato: sicché – ad integrazione del generico canone dell’obbligo “a mettere a disposizione” le risorse, reali o personali – il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, il (più specifico) impegno o promessa ad “eseguire direttamente”, sì da garantire, in tal senso, la stazione appaltante.
Nel caso di specie, importa osservare: a) che – all’evidenza – è irrilevante il mero (ed in sé anodino) richiamo all’art. 89 cit. (che comprende anche modalità di avvalimento ordinario, ancorché operativo), non meno che (genericamente) alla lex specialis: dovendo, nel senso chiarito, l’impegno alla esecuzione diretta essere specifico, concreto ed espresso; b) che non è dirimente - a fronte del mero impegno a mettere a disposizione le proprie risorse (che, di nuovo, connota genericamente l’avvalimento in quanto tale) – il concorrente ed incidentale riferimento prospettico alla “esecuzione delle relative prestazioni di appalto”: e ciò in quanto la proposizione finale, di suo, incorpora e veicola una (generica ed omnicomprensiva) destinazione impressa alla dichiarata “messa a disposizione” delle risorse, ma non la qualifica nei sensi della “personale” esecuzione..."
