TAR Lazio Roma, Sez. II Bis, 30.11.2022, n. 15992

"...Con la prima censura la ricorrente prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 89 commi 1 e 9 d. lgs. n. 50/16 e 88 comma 1 lett. a) d.P.R. n. 207/10, violazione dei principi di par condicio competitorum e imparzialità, eccesso di potere per difetto d’istruttoria, sviamento e illogicità manifesta e perplessità evidenziando che i primi due classificati avrebbero dovuto essere esclusi per nullità dei contratti di avvalimento, da essi depositati, i quali non indicherebbero né i mezzi né le risorse messe a disposizione in relazione al requisito di capacità tecnico – professionale previsto dall’art. 11.1 del disciplinare di gara e costituito dai precedenti servizi di trasporto di persone su strada espletati per conto di amministrazioni pubbliche.

Inoltre, in riferimento alla prima classificata, l’ausiliaria non si sarebbe impegnata all’esecuzione diretta dei servizi per cui è stata richiesta la sua capacità, in violazione dell’art. 89 comma 1 d. lgs. n. 50/16, mentre, laddove tale diretta esecuzione si fosse verificata, si porrebbe “un problema di ripartizione delle quote di esecuzione, poiché la mandante ausiliaria finirebbe per eseguire la quota maggioritaria dei servizi oggetto di affidamento (a causa dell’avvalimento dei requisiti esperienziali), al posto della mandataria ausiliata” (pag. 7 dell’atto introduttivo); il Rti secondo classificato, poi, avrebbe omesso di depositare la dichiarazione d’impegno prevista dall’art. 89 comma 1 d. lgs. n. 50/16.

Il motivo è fondato in riferimento alla prospettata nullità dei contratti di avvalimento della prima e seconda classificata per insufficiente indicazione dei mezzi e delle risorse messi a disposizione delle ausiliate.

Secondo l’art. 89 comma 1 d. lgs. n. 50/16 “il concorrente allega…alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

Il requisito oggetto dei contratti di avvalimento prodotti dalle prime due classificate ha natura tecnico – professionale ed è previsto dall’art. 11.1 del disciplinare di gara il quale, in merito, così recita: “REQUISITO DI CAPACITA’ TECNICA E PROFESSIONALE 11.1) Avere i requisiti professionali e tecnici costituiti dall’esecuzione, con buon esito e senza risoluzione anticipata di uno o più contratti riguardanti servizi di trasporto persone su strada con autobus stipulati con amministrazioni pubbliche effettuati complessivamente negli ultimi tre esercizi finanziari disponibili,(2018,2019,2020) regolarmente eseguiti durante l’esecuzione dei quali sono stati effettivamente percorsi, in ciascuno degli anni interessati almeno 50.000 chilometri”.

Poiché nella fattispecie viene in rilievo un requisito definito espressamente dal disciplinare di gara come di capacità tecnica e professionale, il contratto di avvalimento avrebbe dovuto indicare, a pena di nullità, le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria come previsto dall’art. 89 comma 1 d. lgs. n. 50/16.

Nella fattispecie tale previsione è assolutamente carente in entrambi i contratti di avvalimento prodotti dalla prima e dalla seconda classificata.

Con il contratto di avvalimento prodotto dalla ...., prima classificata, l’impresa ausiliaria si impegna a “mettere a disposizione in favore dell’impresa ausiliata, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata sopra indicate e di fornire quindi le risorse materiali e/o tecniche necessarie per l’esecuzione dell’appalto in favore dei Comune di Comune di Formello , indicate in premessa e all’art. 1 al corrispettivo di cui all’art.7 del presente contratto a favore dell’impresa ausiliaria, e che le stesse consistono in rimessa e uffici siti nel Comune di Genzano di Roma (RM) presso la sede della società ausiliaria, il materiale rotabile, personale di guida, tecnico amministrativo, assistenza, consulenza, know how aziendale, e qualsiasi altra risorsa richiesta per la corretta esecuzione dell’appalto con la diligenza professionale dovuta” (art. 2 del contratto di avvalimento costituente l’allegato 9 all’atto introduttivo).

Premesso che i richiami della predetta disposizione a precedenti parti del contratto sono inconferenti (in nessuna altra parte del negozio vi è una previsione relativa alle risorse prestate), il Tribunale rileva l’assoluta genericità del contratto di avvalimento in esame in quanto le risorse sono ivi indicate solo per tipologie (rimessa e uffici, personale rotabile, personale di guida, tecnico amministrativo, assistenza, consulenza, know how aziendale) senza alcun riferimento specifico al numero e alla concreta individuazione delle risorse stesse.

Tale indicazione non assolve all’onere di “specificità” dell’individuazione delle risorse richiesto dall’art. 89 comma 1 d. lgs. n. 50/16 a pena di nullità del contratto di avvalimento; sul punto, deve essere evidenziato che tale onere di specifica indicazione è funzionale a consentire alla stazione appaltante di controllare, in fase di esecuzione dell’appalto, l’effettivo impiego, da parte dell’ausiliato, delle risorse messe a disposizione dall’ausiliario.

In questo senso assume significativa rilevanza il disposto dell’art. 89 comma 9 d. lgs. n. 50/16 secondo cui “in relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d'esecuzione le verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto d'appalto. Ha inoltre l'obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni di cui all'articolo 52 e quelle inerenti all'esecuzione dei lavori. La stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità”.

Tale controllo è nella fattispecie impossibile stante la mancata individuazione specifica delle risorse oggetto del contratto di avvalimento prodotto dal primo classificato.

Ad analoga conclusione e per gli stessi motivi deve pervenirsi in relazione al contratto di avvalimento depositato dal secondo classificato ... il quale non reca alcun riferimento alle risorse messe a disposizione in relazione al requisito di capacità tecnico professionale di cui all’art. 11.1 del disciplinare prestato all’ausiliata (allegato n. 10 all’atto introduttivo).

La nullità dei predetti contratti di avvalimento non è esclusa dal richiamo, effettuato dal Comune di Formello, alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 23/16.

Con la sentenza in esame, infatti, il Supremo Consesso si è limitato ad affermare che “l’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile”.

Nella fattispecie oggetto di causa, però, le risorse oggetto dell’avvalimento non possono essere individuate né attraverso l’interpretazione complessiva dei contratti né attraverso al ricorso ad elementi esterni facilmente individuabili, come prescritto dai canoni ermeneutici indicati dagli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c. menzionati dall’Adunanza Plenaria; va precisato che nella fattispecie oggetto della sentenza n. 23/16 vi era stata l’indicazione “in modo effettivamente analitico e puntuale” delle “componenti dell’organizzazione aziendale…che costituivano oggetto di messa a disposizione”, “che in particolare, per quanto riguarda l’indicazione dello stabilimento di produzione delle strutture in acciaio, veniva fornito in sede contrattuale un esaustivo elenco dei macchinari e delle attrezzature – voluminosi e di fatto inamovibili – a ciò destinati, con indicazione delle relative matricole identificative” e “che il contratto in questione, pur non indicando nominatim lo stabilimento presso cui le lavorazioni sarebbero state effettuate, consentiva tuttavia – e in modo piuttosto agevole – di determinarne l’esatta ubicazione, attraverso l’univoco richiamo ai macchinari ivi stabilmente collocati” (punto 7.1 della motivazione) il che differenzia nettamente la fattispecie decisa dall’Adunanza Plenaria rispetto a quella oggetto del presente giudizio in cui l’individuazione delle risorse non è ricavabile da altre fonti interne o esterne ai contratti di avvalimento..."