TAR Lazio Roma, Sez. III Quater, 20.09.2022, n. 11949

"...La parte ricorrente ha chiesto, a titolo di risarcimento del danno in forma specifica, la dichiarazione dell’inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata per la fornita per cui è causa.

Osserva il Collegio.

La domanda avanzata nell’atto di gravame riguarda la “tutela in forma specifica”, a carattere integralmente satisfattorio, al fine di conseguire l’aggiudicazione e il contratto (art. 124, comma 1, prima parte).

Ciò comporta, in caso di accoglimento, la inefficacia, ex lege, del contratto eventualmente già stipulato inter alios.

Per tale giudizio, è necessario una verifica preliminare circa la spettanza, in termini di diritto, al contratto, con la certezza che, in assenza del comportamento illegittimo serbato dalla stazione appaltante e riscontrato dal giudice amministrativo, il ricorrente si sarebbe senz’altro aggiudicato la commessa.

Di contro, in caso di mancata presentazione dell’istanza di subentro, spetterebbe al ricorrente, nel caso di positivi riscontri del gravame, un “risarcimento del danno per equivalente” (art. 124, comma 1, seconda parte), nei termini indicati dall’art. 1227 cc.

Tale risarcimento per equivalente è dovuto, sia nel caso in cui il Collegio non ravvisi i presupposti per la tutela specifica (e, in particolare, non abbia ravvisato, ai sensi degli artt. 121, comma 1 e 122 cod. proc. amm., i presupposti per dichiarare inefficace il contrato stipulato ovvero, sotto distinto profilo, non abbia elementi sufficienti a formulare un obiettivo giudizio di spettanza), che nel caso in cui la parte abbia ritenuto, come detto, di non formalizzare la domanda di aggiudicazione, ovvero non si sia resa, comunque, disponibile a subentrare nel contratto.

Nel caso di specie, la ricorrente ha, invece, espressamente chiesto di subentrare nel contratto quale forma di risarcimento del danno in forma specifica.

La vicenda non risulta rientrare nelle tassative ipotesi, previste dall’articolo 121 co 5 cpa che ha escluso, in caso di annullamento dell’aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle more stipulato. Ora, la dichiarazione di inefficacia del contratto da parte del Collegio, non costituisce un effetto automatico dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma può conseguire solo dopo una specifica valutazione effettuata dal giudice sulla base degli elementi di valutazione indicati dall’art. 122 c.p.a..

Pertanto, occorre verificare se sussistono i presupposti per il subentro nel contratto già stipulato.

La domanda di risarcimento in forma specifica e la domanda di inefficacia del contratto in 0questione sono state correttamente proposte dalla seconda classificata in graduatoria.

Ritiene il Collegio che tale subentro sia possibile e ancora utile per la parte richiedente, in ragione della tipologia di servizio da effettuare, dello stato iniziale di esecuzione del contratto, delle peculiari caratteristiche del prodotto richiesto nella lex specialis e della evidente possibilità per la ricorrente principale di conseguire l’aggiudicazione proprio per la illegittima ammissione alla gara della controinteressata, in uno con il fatto che il riscontrato vizio dell'aggiudicazione non comporta, nel caso di specie, l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda.

Conseguentemente, vista l’istanza di subentro avanzata dalla ricorrente per la esecuzione del contratto, quale forma di risarcimento del danno in forma specifica, il Collegio, per le ragioni sopra riportate, dichiarata la inefficacia del contratto ed ordina la sostituzione del contraente (attuale controinteressato) con l’attuale ricorrente.

Conseguentemente la ricorrente dovrà subentrare nel contratto per l’intera durata programmata dell’appalto, stante l’inefficacia ex tunc della convenzione in corso tra la stazione appaltante e la precedente aggiudicataria.

Milita a favore di una tale soluzione il fatto che l’espressione “con subentro nel contratto” non può essere intesa in senso meramente lessicale come prosecuzione del servizio già avviato dalla precedente aggiudicataria.

Infatti, l’ art. 122 c. p .a . recita :” Fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1, e dall'articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.

Ne consegue che il concetto di “subentro nel contratto”:” più che implicare unicamente un subingresso nella prosecuzione residuale della prestazione già avviata con altro contraente, configura, invece, l’ipotesi in cui, in alternativa al rinnovo della gara, è possibile consolidare la procedura di gara, prevedendo a favore del nuovo aggiudicatario l’esecuzione integrale del contratto.

In altri termini, ritiene il Collegio che l’esatta interpretazione dell’art. 122 cit., comporti la possibilità, per il ricorrente vincitore, di subentrare, ex ante, nel contratto, cioè di sostituirsi all’originario vincitore della gara nella posizione di parte contraente con la stazione appaltante per l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta sin dall’inizio e non solo per la parte residua ( Cons. St., sez.III, n. 4831/2012)...