Cons. St., Sez. III, 21.10.2022, n. 9020
"...7.3. Di contro, l’ulteriore previsione secondo cui “Le Ditte partecipanti dovranno offrire, per ogni lotto partecipato, il dispositivo medico di più recente immissione in commercio”, non risulta presidiata da un’analoga misura espulsiva.
Pur tuttavia, è ius receptum in giurisprudenza il principio, da intendersi qui ribadito, secondo cui la mancata previsione di un’esplicita clausola espulsiva non vale a impedire l’esclusione di un’offerta, ove questa, sulla base della disamina dello specifico quadro regolatorio di riferimento, risulti priva delle qualità da ritenersi essenziali nell’economia della legge di gara.
In siffatte evenienze viene, infatti, a determinarsi la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto da cui deriverebbe necessariamente, oltre ad un pregiudizio per l'interesse perseguito dalla stazione appaltante, risolvendosi una simile difformità in un aliud pro alio, anche una chiara lesione del principio della par condicio partecipationis.
Si è, così, condivisibilmente affermato in giurisprudenza che l’esclusione dell’offerta, anche in assenza di un’espressa comminatoria in tal senso, può essere disposta unicamente nei casi in cui la disciplina di gara preveda le qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime, mentre - nel caso in cui non vi sia tale certezza, ma vi sia un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando - trova applicazione il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività delle cause di esclusione (Consiglio di Stato , sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1192; Cons. St., sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084; Cons. St., sez. III, 11 dicembre 2019, n. 8429; Cons. St. sez. V, 25 luglio 2019, n.5260; C.d.S. Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804; Sez. III, 1° luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, 23 settembre 2015, n. 4460).
Orbene, mentre nel caso di introduzione di un espresso presidio sanzionatorio l’essenzialità del requisito trova esplicito e formale riscontro nella stessa disciplina di riferimento, negli altri casi la ineludibilità del possesso di determinate caratteristiche e qualità va verificata in concreto attraverso l’interpretazione degli atti di gara da svolgere secondo gli ordinari canoni ermeneutici, di guisa che è nella descrizione che se ne fa nella disciplina di gara che deve emergere la natura di qualità essenziale delle singole caratteristiche della prestazione richiesta.
Tanto premesso, a giudizio del Collegio, si deve considerare che il precetto in argomento (nella parte in cui chiedeva ai concorrenti di offrire il dispositivo medico di più recente immissione in commercio) ha previsto la ‘doverosità’, nel senso che l’offerta di ciascuna ditta partecipante dovesse essere conforme a tale parametro.
Tale opzione è invero accreditata dalla specifica proposizione letterale all’uopo utilizzata dalla stazione appaltante per richiedere una prestazione qualificata dalle caratteristiche in argomento, prevedendosi che “Le Ditte partecipanti dovranno offrire, per ogni lotto partecipato, il dispositivo medico di più recente immissione in commercio”.
Va richiamato il principio secondo cui la lex specialis di gara deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in essa contenute vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità; tanto in ragione sia dei principi dell'affidamento che di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima (Consiglio di Stato sez. III, 8 luglio 2021, n. 5203).
D’altro canto, diversamente opinando, e cioè considerando la previsione come mera ‘raccomandazione’, la disposizione in commento risulterebbe di fatto svuotata del suo contenuto precettivo, viceversa fatto palese dalla declinazione in termini di doverosità del comportamento richiesto.
Né pare dubbia la rilevanza della qualità richiesta siccome strettamente funzionale all’esigenza della stazione appaltante di approvvigionarsi di prodotti tecnologicamente più evoluti.
7.4. Oltre a rilevare il testo della previsione per la quale l’offerta di ciascuna ditta partecipante avrebbe dovuto essere conforme a tale parametro, va richiamata la formula utilizzata dalla stazione appaltante, la quale comporta solo un’applicazione restrittiva del parametro selettivo in argomento nel senso di giustificare una statuizione di esclusione dalla gara solo di quelle offerte che obiettivamente riflettano la mancanza di una qualità essenziale, circostanza che nella specie potrebbe essere individuata nei soli casi in cui l’offerta facesse riferimento a tecnologie del medesimo modello oramai superate da successive versioni.
Si deve viceversa ritenere insufficiente, ai fini qui in rilievo, una valutazione ancorata al solo dato cronologico riferito a modelli diversi e, comunque, ove non risulti provata, quanto al possesso dei requisiti di minima e delle altre caratteristiche tecniche rilevanti nella procedura competitiva, la piena sovrapponibilità.
7.5. E, infatti, il mero riferimento contenuto negli atti di gara al “dispositivo medico di più recente immissione in commercio”, quale indice dell’avanzamento tecnologico di un determinato prodotto,non consente di orientarsi nella selezione delle offerte da ritenersi conformi sulla base del solo dato cronologico se non si individua in modo puntuale il relativo termine di comparazione, che va individuato alla stregua dei contenuti specifici della singola legge di gara, segnatamente in considerazione delle caratteristiche tecniche della fornitura ivi specificamente richieste.
Nel ventaglio delle opzioni esegetiche astrattamente possibili, tutte compatibili con il valore semantico della proposizione in esame, ben si armonizza con il suddetto principio regolatorio la soluzione qui accreditata dalla società appellante, secondo cui tale regola andrebbe contestualizzata e, dunque, calibrata sulla specifica procedura di gara, declinandosi in definitiva come riferita non già a qualsivoglia dispositivo prodotto dalla singola azienda, ma ai soli dispositivi espressione del medesimo modello in catalogo e in possesso dei requisiti tecnici di minima previsti dal capitolato. E’ solo in presenza della suddetta minimale accezione che ciascun operatore avrebbe dovuto offrire tra più dispositivi, a parità dunque di condizioni, quello di più recente immissione in commercio.
Il requisito della più recente immissione in commercio deve, dunque, essere letto non in senso assoluto, ma in senso relativo, riferito cioè alle circostanze di contesto evincibili dalla procedura di gara e, dunque, nella specie, inteso come riferibile al prodotto che sia corredato, tra gli altri, dal possesso dei requisiti di minima..."
