CGARS, Sezione Giurisdizionale, 26.10.2022, n. 1107

a) la sentenza della CGUE del 3 giugno 2021 (causa C-210/2020) è inconferente nel caso di specie, tenuto conto che la predetta sentenza – pronunciata su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato con riguardo all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 – ha affermato il contrasto della normativa nazionale con il diritto euro-unitario laddove, in caso di false dichiarazioni dell’impresa ausiliaria, è imposta l’automatica esclusione dell’offerente “senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”; al contrario nel caso di specie, come sopra illustrato alle lettere b), c) e d) del § 10, la commissione di gara ha attivato il soccorso istruttorio in favore della ricorrente, e la gravata esclusione è stata disposta solo ex post in un secondo tempo, vista la perdurante mancanza della documentazione richiesta dalla stazione appaltante con il menzionato soccorso istruttorio;

b) inconferente è anche il richiamo all’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, che riguarda il diverso caso in cui l’ausiliaria non soddisfi i criteri di selezione, oppure qualora l’ausiliaria sia raggiunta da una causa obbligatoria di esclusione: nel caso di specie, invece, le criticità evidenziate dalla commissione di gara riguardavano unicamente la documentazione amministrativa prodotta, documentazione che – pur dopo l’attivazione del soccorso istruttorio – è rimasta inidonea e carente...

...d) la lex specialis di gara è stata correttamente interpretata nel senso di non prevedere un’ipotesi di esclusione automatica dell’operatore economico, avendo la stazione appaltante correttamente attivato il soccorso istruttorio, rimasto infruttuoso;

e) né il diritto nazionale né il diritto eurounitario prevedono che il soccorso istruttorio, rimasto infruttuoso, venga reiterato, perché questo contrasterebbe con l’interesse pubblico al sollecito svolgimento delle gare che non può essere paralizzato dalla colpevole inerzia dei concorrenti..."