TAR Lazio Roma, Sez. IV, 23.11.2022, n. 15623

"...Giova, a fronte delle integrazioni in punto di fatto illustrate al precedente punto, preliminarmente verificare il contenuto degli obblighi dichiarativi, gravanti sui partecipanti a pubbliche procedure selettive.

3.1 Non può omettere il Collegio, in proposito, di richiamare i principi di diritto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 28 agosto 2020, n. 16.

Tale pronunzia, quanto alla distinzione fra omesse, reticenti e false dichiarazioni, ai sensi dell’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016, ha precisato che “v’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come ‘grave illecito professionale’; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; 22 luglio 2019, n. 5171; 28 ottobre 2019, n. 7387; 13 dicembre 2019, n. 8480; 17 marzo 2020, n. 1906; 12 maggio 2020, n. 2976).

L’indicata decisione dell’Adunanza Plenaria ha chiarito, in proposito, che “la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”; e che essa soggiace a un regime in forza del quale “la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo”.

Sempre con riferimento ai principi individuati dalla citata Adunanza Plenaria, il medesimo regime vale per “l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”.

La condotta omissiva, reticente o mendace tenuta dal concorrente in relazione a circostanze potenzialmente rilevanti ai fini dell’ammissione alla gara, della selezione delle offerte e dell’aggiudicazione non determina, quindi, quale conseguenza automatica, l’esclusione: piuttosto, occorrendo una valutazione da effettuare in concreto, ad opera della Stazione appaltante, circa l’effettiva rilevanza di una tale condotta dichiarativa, per le sue concrete caratteristiche, rispetto al contratto di cui si verte, nonché degli episodi sottostanti non adeguatamente comunicati (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307 e Sez. VI, 2 novembre 2020, n. 6734).

La valutazione di che trattasi viene, per l’effetto, ad assumere un duplice contenuto espansivo:

- in primo luogo, rivolgendosi a verificare se venga, effettivamente, in considerazione un effettivo caso di pregresso «grave illecito professionale»,

- ulteriormente, estendendosi ad apprezzare in che termini il fatto che lo integra risulti incongruo rispetto all’affidabilità dell’impresa in vista del particolare contratto per il quale è gara.

Per le stesse ragioni, in presenza di una condotta dichiarativa a carattere omissivo, reticente o falso, ex art. 80, comma 5, lett. c) [ora c-bis], del D.Lgs. n. 50 del 2016, non rilevata dall’Amministrazione in corso di gara, il giudice non può tout court pronunciare l’esclusione del concorrente, ma deve rimettere la relativa valutazione alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142).

3.2 Un più recente arresto della giurisprudenza del Consiglio di Stato conferma gli illustrati principi.

Intende, il Collegio, riferirsi alla sentenza della Sezione V, 4 febbraio 2022, n. 795, che ha puntualizzato come:

- se, secondo un determinato indirizzo della giurisprudenza, l’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016, “quanto agli obblighi dichiarativi posti a carico del partecipante alla procedura di gara, ha un carattere aperto, in grado di comprendere tutti quei fatti riguardanti l’operatore economico, di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, qualificabili come gravi illeciti professionali e quindi possibili oggetti della valutazione di incidenza sulla affidabilità professionale”,

- “tuttavia, il carattere aperto del catalogo di obblighi dichiarativi trova un bilanciamento nell’esigenza di uno specifico apprezzamento della stazione appaltante circa il valore dei fatti dichiarati, che deve investire, in prima battuta la qualifica di gravità dell’illecito professionale [ovvero dell’infrazione, nell’ipotesi normativa di cui all’art. 80, comma 5, lett. a)] e successivamente la sua incidenza sull’affidabilità professionale dell’operatore economico”.

Lo sviluppo dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria con la citata sentenza n. 16 del 2020, ha, quindi, condotto a ritenere che “la valutazione riservata alla stazione appaltante sui due profili richiamati rappresenti l’elemento specializzante della causa di esclusione in esame, rispetto alla causa di esclusione descritta nella lett. f-bis) (introdotta dall’art. 49 del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, che impone l’automatica esclusione dell’operatore economico il quale abbia presentato in gara «documentazione o dichiarazioni non veritiere»)”.

E ciò in quanto “i rapporti tra le due norme configurano … un caso di specialità reciproca”, atteso che:

- se “la fattispecie di cui alla lett. c) è speciale, per aggiunta, rispetto alla fattispecie di cui alla lett. f-bis), perché oltre agli elementi di quest’ultima contempla l’elemento ulteriore della valutazione riservata alla stazione appaltante della gravità e della incidenza sulla affidabilità dell’operatore economico”,

- “la fattispecie di cui alla lett. f-bis) è a sua volta speciale, per specificazione, perché in essa non rientrano tutti i gravi illeciti professionali dell’operatore economico, ma solo quelli costituiti dall’aver presentato in gara documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

Conseguentemente, l’omessa dichiarazione di fatti che potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali (ovvero, la dichiarazione reticente su tali fatti) non integra mai autonoma causa di esclusione, neppure ai sensi della lett. f-bis) dello stesso art. 80, comma 5: la quale condiziona l’esclusione alla presenza di una dichiarazione “non veritiera” (ovvero, alla dichiarazione di fatti che non trovino corrispondenza nella realtà) e non anche alla dichiarazione reticente o omessa (trovando, quindi applicazione alle sole ipotesi in cui, come affermato dall’Adunanza Plenaria n. 16/2020, «le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità»)..."