TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 15.12.2022, n. 7812

"...Quanto al primo aspetto a cui la S.A. attribuisce una portata escludente (la durata infratriennale dell’iscrizione nel registro delle imprese), occorre analizzare il dato normativo di riferimento.

L’art. 83 co. 1 lett. a) c.c.p. (d.lgs. n. 50/2016) stabilisce che la Stazione appaltante possa prevedere dei requisiti di idoneità professionale; i requisiti di ogni tipologia, peraltro, devono essere “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto” come chiarito dal comma successivo del medesimo articolo.

Va segnalato, tuttavia, che il co. 3 dello stesso art. 83 c.c.p. (d.lgs. n. 50/2016) prevede che: “ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), (ossia, appunto, quelli di idoneità professionale) i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali”.

La norma è, quindi, chiara nel senso di richiedere semplicemente l’iscrizione al registro della camera di commercio così come richiede l’iscrizione agli ordini professionali qualora la specifica prestazione rientri tra quelle proprie delle professioni regolamentate.

Su un altro versante, la norma consente alle Stazioni appaltanti di prevedere requisiti esperienziali di capacità economica e tecnica (art. 83 co. 1 lett. ‘a’ e ‘b’ c.c.p.) per cui, peraltro, è consentito l’avvalimento.

In particolare, per alcuni requisiti tecnici ed economici, riferibili necessariamente a un arco temporale, quali ad esempio il fatturato ‘annuo’ minimo (v. art. 83 co. 4 c.c.p.), è possibile prendere in esame un periodo determinato in cui li si è posseduti e, tuttavia, gli operatori possano avvalersi, ai fini di maturare il requisito, dell’esperienza di altre imprese (art. 89 c.c.p.). Quanto ai requisiti di idoneità professionale, come si è detto, l’avvalimento non è consentito (v. art. 89 co. 1 c.c.p.) e, tuttavia, il menzionato art. 83 co. 3 c.c.p. prevede espressamente che rilevi la mera iscrizione al registro delle imprese (o all’ordine professionale di riferimento), senza alcun riferimento alla durata dell’iscrizione medesima.

Il Collegio ritiene che le norme sopra riportate inducano alla conclusione per cui il requisito dell’iscrizione al registro delle imprese - che, quale requisito di idoneità professionale, non è suscettibile di avvalimento - non possa essere modulato nel tempo, potendosi far riferimento solo alla sua “mera” esistenza. Ragionare diversamente indurrebbe, peraltro, a una indebita sovrapposizione tra i requisiti di idoneità professionale e quelli di capacità tecnica ed economica.

2.2. Introdurre un tempo “minimo” di iscrizione al registro delle imprese, attribuendo a tale elemento una portata escludente, equivale, quindi, a prevedere una causa di esclusione non prevista dalla legge con conseguente applicazione della nullità di cui all’art. 83 co. 8 c.c.p., ultimo periodo (“i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”).

2.3. La nullità della clausola, come chiarito dall’Adunanza plenaria del C.d.S. (Sent. n. 22/2020), elide l’onere di impugnare immediatamente la clausola escludente, essendo sufficiente impugnare, nell’ordinario termine decadenziale, l’atto amministrativo applicativo, semplicemente annullabile, che presuppone la clausola nulla; la nullità, infatti, può essere oggetto di rilievo officioso e in via di eccezione senza limiti di tempo (art. 21 septies L. 241/1990)...".