L'AVVALIMENTO "PREMIALE", AVENTE AD OGGETTO ANCHE ELEMENTI DI VALUTAZIONE, PUO' COMPORTARE L'ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO NELL'IPOTESI IN CUI L'AUSILIATO SIA EFFETTIVAMENTE PRIVO DEI REQUISITI RICHIESTI, RIMANENDO PRECLUSA NEL CASO IN CUI L'AVVALIMENTO SIA TESO ESCLUSIVAMENTE ALL'INCREMENTO DEL PUNTEGGIO.

Cons. St., Sez. V, 17.09.2021, n. 6347

"...L’avvalimento c.d. “premiale” cui si riferisce ... evoca uno scenario in cui l’avvalimento interviene sia nell’integrazione di un requisito di partecipazione che nel riconoscimento di punteggio nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica formulata tenendo in considerazione le competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite dall’ausiliaria all’ausiliata.

In giurisprudenza si registra sul punto: un orientamento generalmente favorevole a una siffatta ipotesi, che muove dalla considerazione che ciò che è oggetto del contratto di avvalimento entra organicamente a far parte della complessiva offerta presentata dalla concorrente (C.G.A.R.S., I, 15 aprile 2016, n. 109); un avviso preclusivo, qui invocato da ... (Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1881, riferito a una fattispecie in cui l’ausiliata era già in possesso, in proprio, dei requisiti di partecipazione); un avviso intermedio, che la esclude nei casi in cui l’elemento di valutazione dell’offerta consista in un requisito soggettivo o curriculare e lo ammette per i requisiti speciali.

In tale contesto, la Sezione ha di recente evidenziato come il contrasto tra le linee interpretative di cui sopra, più apparente che reale, bene possa essere composto tenendo conto della funzione essenziale dell’istituto dell’avvalimento (Cons. Stato, V, 25 marzo 2021, n. 2526). Da tale conclusione non vi è qui alcuna ragione per discostarsi: il Collegio concorda appieno con le relative argomentazioni, che conducono alla impossibilità di seguire, nei proposti termini, la tesi di ... che l’avvalimento, in assoluto, possa rilevare ai soli ai fini della qualificazione e non anche per la valutazione dell’offerta.

Anche nella fattispecie in esame va quindi osservato che l’avvalimento, nella prospettiva proconcorrenziale del favor partecipationis, consente l’ampliamento della platea dei potenziali concorrenti alle procedure di evidenza pubblica attraverso l’abilitazione all’accesso di operatori economici che, pur privi dei necessari requisiti, dei mezzi e delle risorse richieste dalla legge di gara, siano in grado di acquisirli grazie all’apporto collaborativo di soggetti terzi, che ne garantiscano la messa a disposizione per la durata del contratto.

La complessiva logica economica sottesa al meccanismo partecipativo si traduce, sul piano giuridico, nella valorizzazione – in un contesto negoziale trilaterale, operante sia sul piano interno dei legami tra la concorrente ausiliata e l’impresa ausiliaria, che sul piano esterno dei rapporti con la stazione appaltante (art. 89, comma 1, d. lgs. 50/2016, che pretende la formalizzazione di apposita dichiarazione promissoria impegnativa indirizzata sia all’ausiliata che alla stazione appaltante) – di una effettiva messa a disposizione di risorse di carattere economico, finanziario tecnico o professionale (corrispondenti ai c.d. requisiti speciali, di ordine oggettivo, concretanti criteri di selezione delle offerte, ex art. 83), che, ferma restando la formale imputazione della esecuzione (art. 89, comma 8), giustifica (anche laddove l’ausiliaria non assuma, come pure è astrattamente possibile, il ruolo di impresa associata o subappaltatrice: art. 89, commi 1 e 8) la responsabilità solidale per l’esatto adempimento (art. 89, comma 5).

Una volta chiarita la funzione che per le norme di settore assume l’avvalimento (dotare un operatore economico che ne sia privo dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare a una procedura di gara, nelle due ipotesi di avvalimento operativo e avvalimento tutorio, operanti rispettivamente sul piano della prestazione e della funzione di garanzia della serietà e qualità dell’offerta), si giustifica il fondamento del divieto dell’avvalimento “premiale” invocato da ..., ma a condizione che vada inteso per tale solo quello che abbia l’esclusivo scopo di far conseguire all’ausiliata, che non necessiti di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara, una migliore valutazione dell’offerta: in tal caso, infatti, la logica concorrenziale ne risulta alterata e non implementata.

E’ quindi dirimente valutare se il ricorso all’avvalimento operi a favore di un operatore economico che, in difetto, sarebbe privo dei requisiti di partecipazione e che li acquisisce per il tramite dell’ausiliaria, ovvero a favore di un soggetto che, potendo senz’altro concorrere, avendo già in proprio i mezzi e i requisiti, miri esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale.

In questo secondo caso, la preclusione mira a evitare l’evidente abuso della facoltà di ricorrere all’avvalimento, che si trasformerebbe, nell’ipotesi, in un vero e proprio escamotage che, lungi dall’apportare una reale ed effettiva qualificazione dell’offerta, sarebbe volto al mero incremento del punteggio, consentendo al concorrente di avvantaggiarsi rispetto agli altri mediante l’utilizzo delle esperienze pregresse o di titoli e di attributi dell’ausiliaria che non integrano l’offerta di elementi essenziali ai fini della partecipazione e quindi non la connotano neanche sotto il profilo operativo, in vista dell’attività esecutiva.

Di contro, nel primo caso, l’eventualità che il concorrente ricorra all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche le utilità fornite dall’ausiliaria (beni, mezzi, attrezzature, risorse, personale) è del tutto fisiologica, poiché i termini dell’offerta devono poter essere valutati e apprezzati in quanto tali con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto...".