Cons. St., Sez. III, 04.02.2022, n. 796

 "...Il RTI ... ha partecipato mediante un raggruppamento di tipo misto (possibile perché la stazione appaltante aveva ben distinto la prestazione principale da quelle secondarie); all’interno di queste ultime, ed in particolare all’interno della prestazione secondaria relativa al servizio di prelievo, trasporto, scorta, contazione valori e cassa continua, ha strutturato un sub-raggruppamento di tipo orizzontale.

Secondo il costante insegnamento della giurisprudenza (Cons. Stato, VI, n. 5919/2018; Cons. Stato, V, n. 5427/2019; TAR Sardegna, I, n. 150/2020; Cons Stato, V, n. 7751/2020), in caso di raggruppamento misto, in assenza di una disposizione speciale derogatoria, ogni sub-raggruppamento deve essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che, per il sub-raggruppamento orizzontale, trovano applicazione le regole stabilite per tale tipologia di raggruppamenti.

Pertanto, al raggruppamento misto si applicano sia le regole dei raggruppamenti verticali quanto di quelli orizzontali, a seconda della componente che ne venga in rilievo (cfr., ex plurimis, Cons. St., Sez. V, n. 5427/19 e le ivi richiamate Cons. St., Sez. V, n. 3769/15; CGA n. 251/05), con la conseguenza che nel sub-raggruppamento orizzontale per la prestazione secondaria una delle imprese (in ipotesi anche diversa dalla mandataria complessiva) deve assumere il servizio in quota maggioritaria, assumendo per tale parte il ruolo di “sub-mandataria” in quanto relativa appunto al sub-raggruppamento.

Risulta infatti applicabile al sub-raggruppamento la disciplina recata per i raggruppamenti orizzontali, e dunque, la previsione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, riferibile anche agli appalti di servizi.

La giurisprudenza ritiene quindi necessario che il sub-raggruppamento orizzontale sia dotato di una capogruppo mandataria, identificabile eventualmente anche in via implicita dalla maggior quota di partecipazione ed esecuzione. Tale mandataria deve assicurare tutti gli attributi propri della mandataria di un raggruppamento. Conseguentemente, in caso di sub-raggruppamento orizzontale caratterizzato dalle quote paritarie al 50% di ciascuna delle componenti, non può considerarsi soddisfatto l’obbligo di designazione di una mandataria e il sub-raggruppamento risulta “strutturato in senso difforme rispetto all’obbligo della stessa mandataria di assunzione dei requisiti ed esecuzione in misura maggioritaria rispetto alle mandanti” (Cons. Stato, V, n. 5427/2019; in termini anche Cons. Stato, V, n. 400/2021);

8.3 - Ebbene, con specifico riferimento al servizio di prelievo, trasporto, scorta, contazione valori e cassa continua, la mandataria ... e la mandante ... hanno assunto una quota paritaria al 50%, così contravvenendo alla prescrizione ex art. 83, co. 8, D.Lgs. n. 50/16, a norma di cui “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”; il legislatore, infatti, ha inteso “limitare la partecipazione della mandante nel senso che questa non può comunque mai equivalere a quella della mandataria” (Cons. St., Sez. V, n. 400 del 12.01.2021; nello stesso senso, cfr. Cons. St., Sez. V, n. 1074 del 12.02.2020).

In un caso analogo a quello in questione la giurisprudenza (Cons. St., Sez. V, n. 5427/19) ha ritenuto che, in un caso di attribuzione della prestazione in misura pari al 50% tra due imprese “s’è in presenza infatti di un’associazione di tipo misto nella quale il sub-raggruppamento orizzontale risulta privo di propria mandataria e dunque strutturato in senso difforme rispetto all’obbligo della stessa mandataria di assunzione dei requisiti ed esecuzione in misura maggiore rispetto alle mandanti”; già in precedenza, cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 5919/18; Tar Salerno, Sez. I, n. 773/19; determinazione AVCP n. 4/12; da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 2573/2021 n. 2526, delibera ANAC n. 499/2021).

Analogo principio è stato affermato dal CGA nella sentenza n. 713 del 16/7/2021).

8.4 - Il vizio di costituzione non è passibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio, comportando una inammissibile “modifica sostanziale della offerta, tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento” (Cons. St., Sez. V, n. 1074 del 12.02.2020)..."