Cons. St., Sez. V, 14.03.2022, n. 1785

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale di questa Sezione, laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, come nella specie, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.

E’ stato, infatti, affermato che: “Il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi”….”la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (Cons. Stato, sez. V, n. 2732 del 2020; Cons. Stato, Sez. V, n. 612 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3287 del 2016).

Il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’aziona amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

8.2. Alla luce della giurisprudenza richiamata, il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, atteso che la commistione tra offerta tecnica e offerta economica, nel senso dell’inserimento nella prima di elementi esclusivamente riservati alla seconda, implica una violazione delle esigenze di segretezza delle offerte (Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1813), nella misura in cui permette una conoscenza (anche se parziale) dei contenuti dell’offerta economica prima dell’apertura della busta che la contiene (con ciò vanificando irrimediabilmente le esigenze sottese alla sequenza procedimentale dell’apertura dei plichi e delle pertinenti verifiche e valutazioni).

Da siffatti rilievi consegue la conformità al parametro legislativo di riferimento della clausola controversa (art. 22 del Disciplinare di gara), di cui l’appellante ha contestato la legittimità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; pertanto, non è consentito applicare ad essa l’invocata sanzione della nullità, che postula, al contrario, la previsione di clausole espulsive per inadempienze diverse da quelle codificate (art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016).

L’art. 22 del Disciplinare di gara, infatti, risulta coerente con il principio della segretezza delle offerte, e non appare, in alcun modo, di dubbia interpretazione rispetto all’invocato art. 4 del Capitolato prestazionale, norma posta a presidio della elencazione delle prestazioni e degli obblighi del concessionario. Né può essere condivisa la tesi difensiva sostenuta dall’appellante in ordine alle statuizioni contenute nell’art. 4 del citato Capitolato, atteso che, laddove si dispone: “il programma delle manutenzioni dovrà prevedere lo stesso livello di investimenti previsto nel PEF dell’Amministrazione ovvero a quello presentato in sede di gara ed allegato al contratto per l’intera durata della concessione”, non si suggerisce alcun riferimento, neppure implicito, alla necessità di indicare i costi di manutenzione al momento della presentazione dell’offerta tecnica.

8.3. L’appellante sostiene, in ogni caso, che l’indicazione dei costi di manutenzione nell’ambito del Programma di manutenzione non avrebbe consentito in alcun modo di ricostruire, in tutto o in parte, l’offerta economica, che, invece, avrebbe dovuto essere espressa mediante l’indicazione dell’importo al rialzo percentuale offerto dal canone di gestione di euro 64.800,00 posto a base di gara.

Anche tale doglianza dev’essere disattesa.

Il Collegio è al corrente dell’indirizzo espresso da questa Sezione, anche di recente, secondo cui il c.d. principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, denominato anche divieto di commistione, funzionale ad evitare che l’offerta tecnica contenga elementi che consentano di ricostruire l’entità dell’offerta economica, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, ma impone una valutazione da effettuare in concreto, in riferimento alla funzione cui il principio è preordinato (Cons. Stato, n. 4342 del 2019). Tuttavia, si è anche precisato che occorre “evitare tutto ciò che può essere di per sé potenzialmente idoneo a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serietà ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (Cons. Stato, n. 2732 del 2020; Cons. Stato n. 6308 del 2020).

Tale condivisibile approccio ermeneutico, nella fattispecie concreta, conduce a ritenere che, con l’indicazione dei costi di manutenzione nell’offerta tecnica, sia stato effettivamente violato il principio della segretezza delle offerte..."