TAR Lazio Roma, Sez. IV, 16.03.2022, n. 3504

La questione oggetto del presente contendere verte sugli effetti, per gli operatori economici colpiti da una interdittiva antimafia nel corso della procedura di evidenza pubblica, rivenienti dall’adozione di un provvedimento di ammissione al controllo giudiziario, ex art. 34 bis, del d.lgs. n. 159/2011.

8.1. Al fine di inquadrare la problematica in discussione, si rende opportuno, anzitutto, richiamare le previsioni normative che chiariscono in che modo i provvedimenti che interdicono agli operatori economici di contrattare con la p.a. incidano sui requisiti di partecipazione alle gare.

Vengono in rilievo in particolare:

- l’articolo 80, comma 2, del codice appalti: “Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo altresì quanto previsto dall'articolo 34-bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”;

- l’art. 80, co. 5 lett. f), del codice appalti, considera quale causa di esclusione dalla procedura la sottoposizione “alla sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81”.

L’attuale codice appalti, dunque, nel contemplare espressamente, tra i requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica gara, l'assenza, in capo agli operatori economici, di provvedimenti che interdicano alle imprese di contrarre con la pubblica amministrazione, rende evidente che l’adozione, nel corso di una procedura di gara, di siffatti provvedimenti nei confronti dei concorrenti, comporti il venir meno di un requisito di partecipazione alla gara ed il conseguente obbligo della stazione appaltante di escludere l'operatore economico che ne sia stato attinto (cfr. ex multis T.a.r. Campania - Napoli, sent. n. 628 del 2020; T.a.r. Lazio – Roma, sent. n. 8938 del 2021; cfr. pure Cons. Stato sent. n. 447 del 2022; T.a.r. Calabria - Reggio Calabria, ord. n. 24 del 2022).

Occorre inoltre richiamare la regola secondo cui “nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (Cons. Stato, Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8; si vedano altresì, ex multis, Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 5; Cons. Stato, Ad. plen., 3 luglio 2017, n. 3; Cons. Stato, Ad. plen., 25 maggio 2016, n. 10; Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 6; Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5; Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4).

8.2. Chiarito dunque che l’interdittiva antimafia determina il venir meno dei requisiti di partecipazione nel corso della gara (il cui possesso, alla stregua del riportato orientamento giurisprudenziale, riveste carattere di necessaria immanenza), si tratta di stabilire se all’ammissione di un’impresa a controllo giudiziario, ex art. 34-bis del d.lgs. n. 159/2011, accedano:

- un effetto “sanante”, con efficacia retroattiva, riguardante la perdita in corso di gara dei requisiti di ordine generale;

- e, derivativamente, un obbligo, in capo alla procedente Amministrazione, di disporre la riammissione in gara del concorrente, medio tempore estromesso a cagione della determinazione interdittiva di cui trattasi.

In merito, occorre sin da subito porre in evidenza la natura costitutiva del provvedimento che dispone l’ammissione al controllo giudiziario: l’istituto in discussione, difatti, attribuisce all’operatore economico una nuova e più ampia capacità giuridica, rispetto a quella di cui lo stesso fruiva in regime di interdittiva antimafia.

Quindi, se è vero che l’ammissione al controllo giudiziario sospende gli effetti dell’interdittiva, riespandendo la capacità a contrarre dell’operatore economico che ne risulti beneficiario, deve però rimarcarsi che ciò avviene proprio in ragione, e quale conseguenza, della sottoposizione dell’impresa alle regole proprie dell’istituto di cui al richiamato articolo 34-bis.

Ciò rende evidente che gli effetti del controllo giudiziario non possono che operare per il futuro, ovvero dal momento in cui l’impresa, grazie alla sottoposizione a controllo da parte del giudice delegato e dell’amministratore giudiziario, è in grado di resistere ai rischi di infiltrazione mafiosa.

Ne consegue che la retroazione di decorrenza degli effetti dell’ammissione al controllo giudiziario (fino) al momento dell’adozione dell’interdittiva determinerebbe una equiparazione, in modo a giudizio del Collegio irragionevole, di due situazioni ben diverse, ovvero:

- quella dell’impresa che, grazie alla sottoposizione a controllo giudiziario, può giovarsi della presenza di meccanismi atti a scongiurare il verificarsi (o perpetuarsi) di tentativi di infiltrazione mafiosa,

- e quella, antecedente all’ammissione al controllo in discorso, in cui l’impresa viceversa è pienamente esposta a tali rischi (cfr. in senso analogo già T.a.r. Campania - Napoli, Sez. I, 19 febbraio 2020, n. 805: «la sospensione degli effetti dell'informativa antimafia conseguente all'ammissione al controllo giudiziario costituisce, invece, un rimedio volto a consentire all'impresa che ne beneficia di partecipare alle procedure di appalto successivamente indette, ma non anche a "sanare" la partecipazione dell'operatore economico la cui partecipazione alla gara a seguito dell'intervenuta perdita dei requisiti nel corso della procedura, deve ritenersi, come visto, irrimediabilmente inficiata. Tale conclusione, peraltro, sembra trovare sostanziale supporto nella circostanza che la stessa offerta formulata dall'impresa è in tali casi predisposta precedentemente all'insediamento dell'Amministratore giudiziario, prima quindi dell'avvio di quel controllo a cui il citato articolo 34 bis del codice antimafia subordina la sospensione degli effetti interdittivi”, conf. T.a.r. Lazio-Roma, n. 8938 del 2021).

Una simile conclusione, peraltro, è coerente con la conformazione e la finalità dell’istituto del controllo giudiziario, il quale non ha effetto caducante sulla interdittiva antimafia – la cui esistenza, al contrario, necessariamente presuppone – ma determina solo la sospensione delle conseguenze inibitorie per tutto il periodo di durata dell’amministrazione “controllata” (Cons. Stato, n. 6105 del 2019).

Il tenore letterale dell’articolo 34, comma 7, del codice antimafia supporta tale conclusione: "il provvedimento che dispone l'amministrazione giudiziaria prevista dall'articolo 34 o il controllo giudiziario ai sensi del comma 6 del presente articolo sospende gli effetti di cui all'articolo 94”.

Alla luce di quanto precede, deve ritenersi che il legislatore del 2019 (legge n. 55 del 2019), nell’introdurre, all’interno dell’art. 80, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, il riferimento all’art. 34-bis del codice antimafia, diversamente da quanto sostiene parte ricorrente, non abbia voluto attribuire una valenza retroattiva al provvedimento di ammissione al controllo giudiziario rispetto agli effetti dell’interdittiva, ma solo chiarire che gli operatori economici ammessi al controllo giudiziario possono partecipare alle gare pubbliche successive all’adozione del provvedimento in discussione...".