TAR Lazio Roma, Sez. II, 25.03.2022, n. 3394

L’accesso nelle gare è retto dal principio della c.d. “conoscibilità progressiva” della documentazione di gara, regolata da precise scansioni temporali volte a contemperare le ragioni dell’accesso con l’esigenza di assicurare il regolare svolgimento delle procedure selettive (art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016).

Le esclusioni contemplate nel comma 2 dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 sono esclusioni assolute “a tempo” al diritto di accesso (che “è differito”).

Le esclusioni indicate nel comma 5 del medesimo art. 53 sono esclusioni assolute, ma “senza tempo” (“sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione”). Tra le esclusioni assolute “senza tempo” rientra la fattispecie contemplata nella lett. a) del comma 5 cit. relativa “alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Dunque anche tale categoria di informazioni, definibili qualificate, sono escluse dal diritto di accesso.

Il legislatore ha tuttavia previsto una deroga alle esclusioni assolute “senza tempo” che è contenuta nel comma 6 dell’art. 52 cit. secondo cui “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” (accesso documentale c.d. difensivo del concorrente, quale specificazione dell’accesso documentale difensivo dell’art. 24, comma 7, legge n. 241 del 1990). Ne consegue che le informazioni c.d. qualificate, nel senso qui precisato, rimangono acquisibili dal concorrente al ricorrere dei presupposti indicati nel comma 6 dell’art. 53 cit..

Nel giudizio sull’accesso documentale difensivo nelle procedure di gara non occorre quindi una specifica indagine in ordine alla sussistenza dei presupposti legittimanti l’accesso (a differenza di quanto avviene con riferimento a chi non vi ha partecipato).

La sussistenza dei presupposti legittimanti l’accesso in capo al concorrente (“giudizio di sussunzione o di corrispondenza” della situazione giuridicamente tutelata ad una fattispecie tipica tutelata e “nesso di collegamento o di strumentalità” tra la situazione soggettiva finale e il documento di cui viene richiesta l’ostensione), è già stata valutata positivamente, a priori, dall’ordinamento laddove si afferma in via espressa nell’art. 53, comma 6, .lgs. n. 50/2016, che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Il legislatore ha così contemperato l’interesse dell’operatore che intende entrare nel mercato delle commesse pubbliche (concorrenza per il mercato) e l’interesse dell’operatore che intende salvaguardare il patrimonio di conoscenze tecniche e commerciali (concorrenza nel mercato) grazie al quale è entrato in quel mercato in favore della posizione del concorrente che agisce per l’accesso documentale difensivo.

Va inoltre ribadito “che, proprio per la rilevata autonomia della situazione legittimante, l’accesso difensivo non presuppone necessariamente l’instaurazione o la pendenza in concreto di un giudizio”, in quanto la necessità della difesa di un interesse giuridicamente rilevante “lascia intendere la priorità

logica della conoscenza degli elementi che occorrono per decidere se instaurare un giudizio e come costruire a tal fine una strategia difensiva; con la conseguenza che l’accesso documentale difensivo non necessariamente deve sfociare in un esito contenzioso in senso stretto” (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 settembre 2020, n. 19-20-21).

Nel caso di specie, la ricorrente ha partecipato alla gara de qua e pertanto è titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata che l’abilita a richiedere l’accesso alla documentazione della gara cui ha partecipato. L’acquisizione documentale che chiede è volta a ottenere la disponibilità della versione integrale delle offerte tecniche dei concorrenti poiché, sulla base di quelle offerte, è avvenuta l’attribuzione, per ciascun lotto, del punteggio tecnico previsto in relazione al criterio di valutazione discrezionale (criterio “D” - “attività di comunicazione”) che prevede l’attribuzione di un pacchetto di punti (25 punti) tale da poter farle acquisire l’aggiudicazione di almeno un lotto.

I provvedimenti gravati non menzionano, al fine di escludere l’accesso, la presenza di “segreti tecnici o commerciali” nelle informazioni che compongono le offerte delle controparti, né danno atto della “motivata e comprovata dichiarazione” proveniente dall’offerente di volta in volta interessato circa la sussistenza delle informazioni precluse per legge all’accesso (art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016). Tale circostanza è di per sé dimostrazione dell’illegittimità del diniego frapposto all’istanza della ricorrente..."