TAR Lazio Roma, Sez. II, 13.04.2022, n. 4514

Il Collegio rileva, in via preliminare, che la gara de qua è stata suddivisa in più lotti prestazionali a base geografica nel rispetto della regola generale, di natura pro-concorrenziale, sancita nell’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, finalizzata a “favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese” (concorrenza c.d. per il mercato). Inoltre, Consip si è valsa della facoltà prevista dal comma 2 dell’art. 51 cit., di natura distributiva e antitrust (come la regola contenuta nel successivo comma 3), prevedendo un vincolo di partecipazione in relazione ai lotti, derogando così al principio generale della massima partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica al fine di consentire la distruzione degli affidamenti tra un maggior numero di imprese (concorrenza c.d. nel mercato).

19. La gara de qua ha, pertanto, natura plurima e non già unitaria (unica gara per tutti i lotti), atteso che essa prevede, per ogni lotto, la stipula di distinti contratti in favore di concorrenti diversi.

20. Il Collegio rileva come il provvedimento di esclusione disposto da ... riguarda unicamente i lotti 2 e 6 a cui la ricorrente ha partecipato e si incentra su di una serie di profili (violazione dei principi di correttezza, libera concorrenza e trasparenza; violazione del Patto di Integrità; violazione dell'art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016) la cui violazione potrebbe in ipotesi giustificare l’esclusione dalla gara laddove fosse realizzata in occasione della partecipazione dei concorrenti alla medesima gara.

21. Logica vuole che, laddove i concorrenti abbiano partecipato a gare distinte, i profili indicati dall’amministrazione aggiudicatrice non sarebbero di per sé idonei a giustificare l’esclusione.

22. La giurisprudenza non ha ancora assunto orientamento consolidato in ordine alla natura della gara che prevede l’aggiudicazione di più lotti. Si registrano in proposito due orientamenti distinti.

23. Ad avviso dell’orientamento maggioritario (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 27.9.2021, n. 6481) “un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce infatti un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un'autonoma procedura che si conclude con un'aggiudicazione”. Tant’è vero, si precisa, che ogni operatore può presentare la propria offerta in relazione a più lotti, “il che non sarebbe stato ovviamente possibile ove si fosse trattato di un’unica gara e non di tante gare contestuali per quanti sono i lotti da aggiudicare” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 18.3.2021, n. 2350; di recente, sulla gara ad oggetto plurimo Idem 21.1.2022, n. 383).

24. Altro orientamento, minoritario (cfr. cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 18.5.2020, n. 3135 e Idem 6.5.2020, n. 2865), “consapevole” della giurisprudenza maggioritaria, ritiene che “l’unitarietà della gara nonostante la suddivisione in lotti … emerge da tutta una serie di elementi “unificanti” … a discapito di quelli differenziali … ad esempio, distinte cauzioni provvisorie o diverse graduatorie … più in particolare, dalla unicità della Commissione esaminatrice; dall’identità, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando e degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica di cui all’allegato 2 al disciplinare; dalla possibilità di produrre un’unica offerta telematica per più lotti; dall’identità, per tutte le AA.SS.LL., delle modalità di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste; dall’integrazione telematica riferita alla esecuzione di tutti gli adempimenti negoziali conseguenti”, ritenendo che le suddivisione territoriale della prestazione in lotti non è comunque tale da escludere l’unitarietà della gara (in questo solco può iscriversi, salve le peculiarità del caso di specie, anche Consiglio di Stato, Sez. V, 26.1.2021, n. 775).

25. Il Collegio, nel richiamare il proprio precedente orientamento in ordine alla qualificazione di gara ad oggetto plurimo cui intende dare continuità (cfr. sentenze n. 12050/2021 e n. 12051/2021), ritiene che l'indizione di una gara suddivisa in più lotti è finalizzata sostanzialmente a ridurre i tempi e i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l'affidamento di più contratti che possono anche essere tra loro analoghi.

26. La gara ha natura plurima (definita anche come gara ad oggetto plurimo, ossia tante singole gare quanti sono i singoli lotti da aggiudicare) laddove la procedura ad evidenza pubblica preveda l'affidamento di tanti contratti diversi, corrispondenti ai lotti da aggiudicare, in favore di distinti operatori economici. La definizione di gara ad oggetto plurimo va, allora, intesa nel senso di gara unica sotto il profilo procedurale in quanto contenente disposizioni unitarie per lo svolgimento della competizione, ma non sotto quello sostanziale poiché essa è diretta all'affidamento di tanti contratti (oggetto plurimo) quanti sono i lotti [che rappresentano “uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare”, art. 3, comma 1, lett. qq) e lett. ggggg, d.lgs. n. 50/2016] che si prevede di aggiudicare. Ciò comporta che ogni aggiudicazione del lotto si distingue necessariamente dalle altre poiché ha ad oggetto un diverso contratto di appalto.

27. Alla luce di quanto rilevato, la gara de qua deve ritenersi una gara plurima e non già unitaria (unica gara per tutti i lotti), atteso che essa prevede, per ogni lotto, la stipula di distinti contratti in favore di concorrenti diversi..."