Cons. St., Sez. V, 18.07.2022, 6137

"...Va premesso che, in via di principio, nel rispetto della essenziale e qualificante finalità proconcorrenziale (cfr. art. 30, comma 1 d. lgs. n. 60/2016), l’interpretazione della lex specialis della gara, relativamente alla prefigurazione dei “presupposti”, dei “requisiti” e delle “condizioni” per l’accesso competitivo alle pubbliche commesse (cfr. art. 94, comma 1 lett. a) d. lgs. cit.), è assoggettata ad un canone di stretta interpretazione, anche in considerazione, per un verso, della formalizzazione unilaterale degli atti di indizione (che, di suo, sollecita la valorizzazione dell’affidamento degli operatori economici, se del caso perfino contra stipulatorem: arg. ex art. 1370 c.c.) e, per altro verso, dei concorrenti principi di proporzionalità e trasparenza (che, in guisa convergente, militano per una rigorosa prefigurazione de minimis, che non esorbiti dalle puntuali e circoscritte richieste della stazione appaltante, commisurate alle prestazioni contrattuali oggetto di affidamento).

Vale, inoltre, puntualizzare, ancora in termini generali, che occorre tenere adeguatamente distinti i “requisiti di partecipazione” (alla gara) e i “requisiti di esecuzione” (del contratto): la distinzione, come è noto (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523), fa capo alla previsione di cui all’art. 100 del d. lgs. n. 50/2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – faculta le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”, a condizione che: a) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione” che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità “con il diritto europeo”; b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che “siano precisate” nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel “capitolato d’oneri”); c) gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (comma 2).

Sebbene si tratti di distinzione in sé non del tutto perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (come nel caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101 e, con pertinenti distinguo, Id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).

Ne discende una indicazione di principio, secondo cui, quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla procedura): salvo, peraltro, che la natura stessa del requisito non militi, ragionevolmente, nel senso della sufficienza di una dichiarazione che, in termini seri ed affidanti, impegni il concorrente a garantirne la concreta disponibilità per la sola eventualità di aggiudicazione della commessa.

2.3.- Di tali principi e criteri, ad avviso del Collegio, ha fatto buon governo, nel caso di specie, il primo giudice.

Invero, è esatto il rilievo che il capitolato speciale di gara richiedeva, in capo alle imprese concorrenti – ed in evidente correlazione all’oggetto della gara, inerente il servizio di “ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità stradale”, compromesse da sinistri – la disponibilità (e la capacità) a “raggiungere il luogo del sinistro entro 30 minuti dalla chiamata nelle ore diurne dei giorni feriali e 45 minuti nei giorni festivi e negli orari notturni”, ma non postulava la necessità di un presidio operativo direttamente in loco (né una specifica ubicazione per la “centrale operativa”). Parimenti non era espressamente richiesta la disponibilità preventiva di una dotazione minima di risorse reali e personali: sicché, a fronte della dichiarata disponibilità a garantire le prestazioni richieste, il relativo requisito doveva ritenersi rimesso a scelte organizzative legittimamente operate in fase di esecuzione del contratto. Quanto al trasporto dei rifiuti, l’unico requisito richiesto, per le sole operazioni di trasporto, era l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, nella categoria “trasporto di rifiuti in conto proprio”, di cui l’aggiudicataria era, senza contestazioni, in possesso.

A diverso intendimento non possono indurre le deduzioni che l’appellante trae dalla disamina della visura camerale e dalla correlata valorizzazione della indicazione della media annua dei dipendenti: la concreta possibilità di fare ricorso a professionalità esterne, anche reclutate nella prospettiva della esecuzione del contratto, sterilizza, invero, la aprioristica prospettazione di obiettiva inaffidabilità dell’operatore economico..."