TAR Lombardia Milano, Sez. I, 14.09.2022, n. 2005

"...Il d.P.R. 207/2010, all’art. 109, comma 2, rinviava all’allegato A) del medesimo regolamento per l’individuazione delle categorie c.d. super specialistiche a qualificazione obbligatoria, tra cui era ricompresa la OS32. La detta disposizione regolamentare è stata tuttavia annullata in sede straordinaria, con d.P.R. in data 30 ottobre 2013, reso conforme su parere dell’Adunanza della Commissione speciale del Consiglio di Stato del 26 giugno 2013, n. 3014. Per colmare il vuoto normativo così venutosi a determinare è stato emanato il decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 (Misure urgenti per l’emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015; convertito dalla legge 23 maggio 2014, n. 80), il cui art. 12, comma 2, lett. b), ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria. Sennonché tra queste non figura più la categoria OS32.

12. E’ quindi intervenuto il d.lgs. n. 50/2016 che - all’art. 89, comma 11- ha demandato al Ministero delle Infrastrutture la individuazione dell’elenco delle opere cosiddette SIOS, (strutture, impianti ed opere speciali) nonché dei requisiti di specializzazione richiesti ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione nelle predette categorie.

Infine, è stato adottato il d.m. n. 248/2016, relativo al “Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’art. 89, c.11, del decreto legislativo 18.4.2016, n. 50”, che ha confermato l’elenco delle categorie SIOS di cui all’art. 12, comma 1, del D.L. n. 47/2014, integrandolo con le categorie OS -B (barriere paramassi, fermaneve e simili) ed OS 32 (strutture in legno).

13. In considerazione del richiamato quadro normativo, secondo le argomentazioni della ricorrente, le lavorazioni riconducibili alle categorie super - specialistiche contemplate dall’art. 12 del d.l. n. 47/2014 così come integrato dal d.m. 248/2016 (ivi comprese le lavorazioni delle categorie OS32 e OS12-B) sono da considerarsi “a qualificazione obbligatoria”, fatta salva la possibilità per l’impresa di ricorrere all’avvalimento se il valore della SIOS non è superiore al 10% dell’importo complessivo dei lavori oggetto di gara, ovvero, al subappalto...

...Per tale ragione anche l’operatore economico che sia privo della qualificazione per la categoria OS32 - se qualificato per la categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto - può eseguire in proprio le lavorazioni...

Nella gara in oggetto, la categoria OS32 non può considerarsi categoria SIOS in quanto, pur essendo compresa nell’elenco di cui all’art. 2 del d.m. n. 248/2016, non supera il 10% dell’importo totale dei lavori, limite minimo; sul punto va anche richiamato l’art. 89, comma 11, del d.l.gs. n. 50/2016: secondo il quale “Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori”.

19. A sostegno della interpretazione proposta va richiamato l’orientamento giurisprudenziale che si è formato a partire dal parere del Consiglio di Stato n. 3014/2013 secondo cui “…il sistema normativo risultante dagli articoli del regolamento 109, comma 2, (alla luce di quanto previsto dal citato allegato A e, in particolare, dalla tabella sintetica delle categorie) e 107, comma 2, risulta connotato da profili di contraddittorietà ed illogicità. Tali norme, in particolare, non hanno adeguatamente considerato che la qualificazione per una categoria OG comprende, nella normalità dei casi, l’idoneità allo svolgimento di una serie di prestazioni specialistiche che sono necessarie e complementari nello svolgimento degli interventi descritti dalla categoria generale. Al contrario, in sede di adozione del regolamento, l’individuazione delle opere specialistiche a qualificazione obbligatoria avrebbe richiesto una più attenta valutazione, al fine di realizzare un più equilibrato contemperamento tra due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari” (cfr. Cons. Stato, parere n. 3014 del 26 giugno 2013).

20. La giurisprudenza amministrativa ha, poi, di recente chiarito che la categoria OS32, benché inclusa dal d.m. n. 248 del 2016 tra le c.d. “superspecialistiche”, nei confronti delle quali l’avvalimento non è consentito, nondimeno non rientra tra quelle “a qualificazione obbligatoria” e cioè quelle lavorazioni che «non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni», ai sensi dell’articolo 12, co. 2, lett. b) del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 (che ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria) tra le quali, però, non figura più la categoria OS32.

21. Ne segue che, seppur di natura super – specialistica (comunque al limite come classificazione, per l’appalto in questione, in ragione della tipologia delle attività offerte), i lavori concernenti le strutture in legno di cui alla categoria OS32 non sono da considerarsi a qualificazione obbligatoria, per cui l’operatore economico privo della qualificazione in tale categoria scorporabile può nondimeno eseguire i lavori se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8096)..."