TAR Campania Napoli, Sez. III, 30.09.2022, n. 6022
"...26.2.1. Il Collegio ritiene che la risposta del RUP sia scorretta in quanto non rispettosa del testo del Disciplinare (identico a quello dell’art. 16 del Capitolato Speciale) la cui interpretazione avrebbe dovuto essere letterale, con riferimento, quindi, al “Comune” inteso come ente territoriale ed in particolare ad almeno un Comune con popolazione superiore ai 50.000 abitanti, non all’aggregazione di Comuni da intendere come “unica committenza”.
La lex specialis è chiarissima e non avrebbe necessitato di letture alternative o complementari, laddove, con la sua risposta a chiarimenti, il RUP ha evidentemente sovrapposto una nozione riferibile ad un soggetto specifico (il Comune) con quella di matrice contrattualistica della committenza unica, peraltro senza motivazione e adeguandosi a quanto già proposto dal concorrente (secondo i suoi interessi) nella richiesta trasmessa all’Amministrazione.
Proprio di recente il giudice amministrativo ha ricordato che l'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall' art. 1362 c.c. e seguenti per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata alla interpretazione letterale in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, dovendo in ogni caso il giudice ricostruire l'intento dell'amministrazione, ed il potere che essa ha inteso esercitare, in base al contenuto complessivo dell'atto (interpretazione sistematica), tenendo conto del rapporto tra le premesse ed il suo dispositivo e del fatto che, secondo il criterio di interpretazione secondo buona fede ex art. 1366 c.c., gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (Cons. St., sez. V, 29.7.2022, n. 6699).
Negli stessi termini, ex plurimis, Cons. St., sez. V, 6.5.2022, n. 3561, che ha ribadito che le regole contenute nel bando di gara vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione procedente, la quale è obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità per preservare i principi di affidamento e di parità di trattamento tra i concorrenti che sarebbero pregiudicati ove si consentisse di modificare le regole (o anche disapplicarle) a seconda delle varie condizioni dei partecipanti; per questa ragione il bando deve essere interpretato in termini strettamente letterali (cfr. ex multis, Cons. St., III, 21.3.2022, n. 2003; id., 7.6.2021, n. 4295; id., 8.7. 2021, n. 5203; id., id., VI, 23.6.2021, n. 4817; id., IV, 14.6.2021, n. 4561; anche T.A.R. Lazio, sez. II, 14.2.2022, n. 1770; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 10.2.2022, n.324).
26.3. In secondo luogo, va rilevato che la risposta del RUP, oltre a violare le regole consolidate di interpretazione del testo degli atti di gara, ne viola anche i contenuti, pervenendo a una inammissibile quanto grave modifica della lex specialis su un requisito di partecipazione, in spregio alle consolidate regole per cui la lex specialis non può essere modificata dalla stazione appaltante, tanto più se a mezzo di chiarimenti successivi o delle cd. F.A.Q. (frequently asked questions).
Infatti, per giurisprudenza consolidata, anche di questa Sezione (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 5.5.2022, n. 3077), deve escludersi che l'Amministrazione, a mezzo di chiarimenti, possa modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis; i chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con una operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all' art. 97 Cost.
Così anche la già citata Cons. St., sez. V, 6.5.2022, n. 3561, ribadendo che quel che non prescrive la lex specialis, non possono imporre le FAQ ovvero i chiarimenti resi dall'amministrazione procedente su richieste formulate dai soggetti interessati a partecipare alla procedura, poiché esse possono solo precisare e meglio esprimere le previsioni della lex specialis, alla stregua di una sorta di interpretazione autentica, non di certo modificarne il contenuto (ex multis, cfr. Cons. St., sez. V, 2.3.2022, n. 1486 e le sentenze ivi richiamate).
Nello stesso senso una molteplicità di pronunce, ex plurimis T.A.R. Lazio, sez. I, 18.5.2022, n.6312 per cui il chiarimento sulla legge di gara fornito dalla Stazione appaltante, per potersi collocare nella fisiologica dinamica delle procedure di affidamento, deve potersi qualificare come una sorta di interpretazione autentica che svolge e rende espliciti i contenuti di clausole della lex specialis (bando o disciplinare di gara o capitolato tecnico), che possano apparire ambigue, non perspicue, involute nella loro formulazione. Il limite del carattere necessariamente non integrativo né modificativo della disposizione di gara oggetto di interpretazione (limite che deriva dai principi di trasparenza, pubblicità e par condicio nelle gare di appalto quali presidi di matrice comunitaria della regolarità delle procedure di affidamento) impone che il chiarimento non possa forzare e andare oltre il possibile ambito semantico della clausola secondo uno dei suoi possibili significati, a cui si perviene proprio all'esito dell'attività interpretativa correttamente svolta..."
