TAR Campania Napoli, 04.10.2022, n. 6159

"...Circa l’ambito di applicazione dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 condivisibile e recente giurisprudenza ha ritenuto che «in materia la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8; Corte di giustizia UE, sez, IX, 2 maggio 2019, C-309/18, Lavorgna s.r.l.) ha fissato i seguenti indirizzi interpretativi: a) la mancata separata indicazione dei costi della manodopera (dunque anche della sicurezza) comporta l'esclusione dell'impresa dalla gara; b) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio (dunque neppure mediante giustificativi presentati in sede di verifica di congruità dell'offerta); c) l'esclusione dalla gara va spiccata anche in assenza di specificazione ossia di espressa comminatoria, in tal senso, ad opera della “legge di gara”. Ciò dal momento che la normativa italiana è sufficientemente chiara in ordine a tale formale obbligo; d) in questa specifica direzione, i suddetti costi della sicurezza e della manodopera non possono essere neppure ricostruiti in via postuma, sempre in sede di verifica di congruità, attraverso la eventuale dimostrazione che un tale dato era “comunque compreso nell'offerta economica … anche se non espressamente indicato” (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8, cit.). Tali costi debbono in altre parole essere espressamente “indicati” e giammai soltanto “considerati” o comunque contemplati (cfr., sul punto, la distinzione contenuta nella sentenza del TAR Sicilia, sez. III, 5 luglio 2018, n. 1553); e) unica eccezione a tale regola generale (si ripete: esclusione dalla gara per omessa separata indicazione di costi sicurezza e manodopera senza soccorso istruttorio ed anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione del bando di gara) è costituita dalla presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell'ambito della propria offerta economica. Deve trattarsi in altre parole di disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta) il loro effettivo inserimento. A tutela del “legittimo affidamento”, dunque, in siffatte ipotesi deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato (mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia)» (Consiglio di Stato, sez. V, 17 febbraio 2022 n. 1191).

Osserva il Collegio che tale rigoroso indirizzo interpretativo poggia anche su un’autonoma ratio legis della prescrizione che si assume violata. In proposito, la necessità di un’indicazione specifica e preventiva nell’offerta economica del costo della manodopera, svincolata, come tale, da un giudizio, eventuale, di congruità dell’offerta, è rivolta, non già ad assicurare un equilibrio interno ed un’apprezzabile sostenibilità economica complessiva dell’offerta in relazione alla qualità della sua componente tecnica, quanto a salvaguardare la correttezza e la trasparenza del comportamento del concorrente nei confronti del personale da impiegare nell’esecuzione della prestazione contrattuale, imponendogli fin dall’inizio del procedimento di gara chiarezza circa il trattamento economico allo stesso destinato. Si è in presenza, in altre parole, ov’anche s’intenda accettare l’idea di un possibile scostamento da tale valore in sede di eventuale verifica di congruità complessiva dell’offerta, di una tutela rafforzata del costo del lavoro, imponendo al concorrente l’onere di vincolarsi a dati valoriali certi ed immediatamente vincolanti, garanzia posta primariamente a tutela dei dipendenti.

Tanto premesso, la stazione appaltante avrebbe dovuto estromettere l’aggiudicataria dalla gara.

Innazitutto, la richiamata giurisprudenza impone di ritenere irrilevante l’indicazione postuma dei costi della manodopera - così come argomentato a contrario dalla difesa di parte controinteressata – cioè avvenuta solo in sede di verifica di congruità dell’offerta; ciò, per la semplice ragione che trattasi di fase subprocedimentale solo eventuale, circostanza che già in sede di disciplina normativa comporterebbe un vulnus alle richiamate ragioni di trasparenza e certezza della tutela del costo del lavoro.

Occorre, poi, esaminare le argomentazioni difensive del Comune di ... con cui si assume l’inapplicabilità della norma de qua al caso in esame.

Quanto all’invocata natura intellettuale del servizio oggetto di affidamento ritiene il Collegio di aderire all’orientamento di questo Tribunale, secondo cui «il servizio di assistenza scolastica per alunni con disabilità non può essere ricondotto tra quelli individuati dalla giurisprudenza come aventi natura intellettuale, dove l'apporto della manodopera è marginale o comunque scarsamente riconoscibile; ciò, in ragione del fatto che le caratteristiche del servizio oggetto della procedura di affidamento sono connotate dal significativo apporto della manodopera, seppure d'alta qualificazione, organizzata e sotto le direttive del responsabile del servizio che eroga le prestazioni richieste, sicché è da escludersi la natura intellettuale del servizio, nell'accezione che se ne è data ai fini dell'esclusione dell'appalto dall'applicazione dell' art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016». (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 7 luglio 2020, n. 2903). Nella citata sentenza si è condivisibilmente osservato che «acclarato che il codice degli appalti non contiene una definizione di servizi di natura intellettuale, in presenza dei quali si prescinde dalla sanzione espulsiva in difetto dell'indicazione nell'offerta dei costi della manodopera e della sicurezza, dovendosi valutare in concreto la congruità dell'offerta medesima, secondo consolidata giurisprudenza sono stati intesi come tali, quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio i servizi di brokeraggio assicurativo, quelli di consulenza, quelli di fornitura di software elettronico...".