Cons. St., Sez. V, 17.10.2022, n. 8838
"...Il T.A.R. rileva che, nella fattispecie, dai contratti di avvalimento emerge che ... si sia avvalsa dei requisiti di capacità tecnico- professionale delle ausiliarie, qualificandoli come ‘esperienze professionali pertinenti’ di cui all’art. 89, comma 1, cit..
L’appellante, invece, lamenta che il giudice di prime cure avrebbe erroneamente ritenuto che il requisito di cui alla lett. a) del Disciplinare fosse qualificabile come ‘esperienza professionale pertinente’, pur trattandosi di un tipico requisito di capacità tecnico- professionale, suscettibile di avvalimento ai sensi dell’art. 83, comma 1, lett. c).
La censura non coglie nel segno, tenuto conto che non si interpreta correttamente il contenuto della disposizione. Il Disciplinare di gara, con riferimento ai requisiti di capacità tecnico – professionale, dispone alla lett.a) “Per partecipare alla gara, a pena di esclusione, l’impresa partecipante deve possedere i seguenti requisiti ed esibire, unitamente ai documenti di gara, le relative dichiarazioni, certificazioni o atti comprovanti il possesso degli stessi: a. avere svolto durante l’ultimo triennio 2017 – 2018 – 2019 tutti i servizi – nessuno escluso e compresa l’elaborazione di almeno 30.000 verbali in un anno – oggetto della presente gara, da documentare attraverso l’esibizione di certificazioni rilasciate da Enti pubblici destinatari dei servizi, già in sede di partecipazione alla presente gara”. Dalla piana lettura della clausola si evince che il possesso dei requisiti di capacità tecnico – professionale deve essere comprovato da idonea certificazione, che attesti che l’impresa ha svolto nel triennio precedente tutti i servizi oggetto della gara.
Orbene, la specificità della competenza richiesta, desumibile anche dall’avere eseguito tutti i servizi previsti dalla gara per un determinato periodo temporale (ultimo triennio), induce ragionevolmente a ritenere l’inerenza del suddetto requisito all’esperienza professionale dell’impresa, quindi ad una “esperienza professionale pertinente”, considerata dal Disciplinare, insieme al possesso di idoneo bagaglio di competenze tecniche attestate con idonea certificazione, quale indice di ‘capacità tecnica’, ovvero di attitudine all’esecuzione dell’appalto ‘con adeguato standard di qualità’.
L’aver svolto negli anni precedenti alla procedura di gara tutti i servizi dalla stessa previsti è certamente un requisito ‘infungibile’, perché attesta l’esperienza maturata nel settore dell’impresa e le peculiari attitudini necessarie all’espletamento del servizio richiesto dall’appalto e, quindi, l’idoneità ad eseguire prestazioni che richiedono l’impiego di capacità non trasmissibili, come avviene negli appalti aventi ad oggetto servizi intellettuali. Invero, va tenuto conto del fatto che il servizio oggetto dell’appalto in questione richiede competenze professionali specialistiche e l’impiego di figure professionali qualificate, che siano in grado di assicurare: “a) Assistenza per la tutela della privacy delle infrazioni rilevate; b) controllo delle apparecchiature in tempo reale via internet; c) foto sul web dei fotogrammi rilevati; d) ausilio tecnico all’ufficio verbali della Polizia Municipale; e) avvisi bonari di sollecito pagamenti non oblati nel primo termine di legge; f) ingiunzioni di pagamento; g) procedure seguenti per il recupero delle infrazioni non oblate nel primo termine di legge; h) assistenza e supporto legale”.
16.2. Ai sensi dell’art. 89, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50 del 2016, “per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.
... ha chiesto la riforma della sentenza impugnata nella parte in cui si sostiene che le imprese ausiliarie, con le quali è stato stipulato contratto di avvalimento hanno offerto soltanto la disponibilità a svolgere direttamente il servizio richiesto dall’appalto, ma non si sono effettivamente impegnate.
La critica non può essere condivisa.
Diversamente da quanto sostiene l’appellante, il giudice di prima istanza ha correttamente interpretato la clausola del contratto di avvalimento, con cui si stabilisce testualmente: “il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dall’impresa Ausiliata, alla quale verrà rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa Ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati ed eseguire direttamente ad essi relativi, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016”.
Come è noto, l’interpretazione degli atti amministrativi, compreso il bando, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure. Ne consegue che “la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione” (Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811; Cons. Stato, 12 settembre 2017, n. 4307).
L’interpretazione letterale della clausola del contratto di avvalimento, sopra richiamata, induce chiaramente a ritenere con il termine ‘può’ le imprese ausiliarie hanno manifestato la disponibilità a svolgere direttamente il servizio richiesto dall’appalto, ma non si sono effettivamente impegnate, pertanto manca l’assunzione di un obbligo di esecuzione diretta.
Una dichiarazione di impegno, invece, sarebbe stata necessaria, sicchè la condizione prevista dall’art. 89, comma 1, del Codice dei contratti, non è stata rispettata.
Questo Consiglio di Stato, in più occasioni, ha chiarito che: “l’art. 89, comma 1, del Codice di contratti, per quanto qui di più diretto interesse, prevede che ‘Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi di cui tali capacità sono richieste”(Cons. Stato, n. 1704 del 9 marzo 2020).
In deroga al paradigma classico dell’avvalimento, per cui l’ausiliaria ‘presta’ al concorrente quanto necessario affinchè esso sia autonomamente in grado di eseguire la prestazione che gli è stata aggiudicata, in questa specifica ipotesi non solo l’ausiliaria mette a disposizione le proprie risorse, ma si ‘impegna’ all’esecuzione in proprio delle attività per cui tali specifici requisiti sono dati in avvalimento.
Con specifico riferimento alle ‘esperienze professionali pertinenti’ si richiama un recente chiarimento offerto da questa Sezione con sentenza n. 6347 del 2021, secondo cui: “in via di interpretazione letterale, deve quindi ritenersi che la norma abbia richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett.f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti. In tale ottica, il riferimento aggiuntivo alle ‘esperienze professionali pertinenti’ si spiega tenendo conto dell’eventualità che la stazione appaltante richieda, sempre quale requisito di partecipazione esperenziale, esperienze professionali maturate in virtù della spendita di titoli di studio o professionali, che risultano anch’esse, all’evidenza, espressione di capacità personali intrasmissibili ad altri”.
Nella fattispecie, appare all’evidenza che ‘le esperienze professionali pertinenti’ richieste dal contratto di appalto e fornite dalle imprese ausiliarie, costituiscono capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento, pertanto devono essere eseguite direttamente dall’impresa ausiliaria. Ciò in quanto, secondo l’interpretazione offerta dalla giurisprudenza, le ‘esperienze professionali pertinenti’ vanno intese quelle esperienze maturate non solo in virtù di affidamenti connotati da profili di infungibilità, in qualche modo equiparabili, dunque, a quelle per le quali sono richiesti ‘titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lett. f” (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1704), ma anche, in presenza di un esplicita indicazione contenuta nel disciplinare, tutte quelle esperienze che non sono agevolmente trasferibili.
La capacità professionale dell’impresa ausiliaria e, quindi le ‘esperienze professionali pertinenti’, non può che essere desunta dai servizi analoghi a quello oggetto di gara precedentemente espletati, da cui si evince una particolare competenza professionale ‘personale’, maturata nel corso del tempo, che non potendo essere trasferita, richiede la necessaria esecuzione diretta..."
